DATADIAR.- En primer lugar, indicar que el IVA y el ITP son dos impuestos que se excluyen entre sí: mientras el IVA grava las operaciones empresariales, el ITP grava las no empresariales. Salvo en el caso de inmuebles en los que una operación exenta de IVA puede quedar gravada con el ITP.

El art. 7.1º LIVA declara como operaciones no sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, la transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos.

Por otro lado se consideran excluidas de la no sujeción anterior una serie de transmisiones de bienes. Así :

- Las realizadas por quien tenga la condición de empresario o profesional, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

A estos efectos, se considerará como mera cesión de bienes la transmisión de bienes arrendados cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

-  Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones.
 
Para este tipo de operaciones en las que se transmite una unidad económica autónoma, a diferencia de lo que ocurría con la regulación anterior, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En caso de que los bienes y derechos transmitidos, o parte de ellos, se desafecten posteriormente de las actividades empresariales o profesionales que determinan la no sujeción prevista en este número, la referida desafectación quedará sujeta al IVA.

Los adquirentes de los bienes y derechos comprendidos en las transmisiones que se beneficien de la no sujeción se subrogarán, respecto de dichos bienes y derechos, en la posición del transmitente en los que se refiere al concepto de primera entrega y exenciones en las transmisiones de inmuebles y en todo lo relativo al derecho a la deducción.
 
Teniendo en cuenta lo anterior, lo esencial es analizar qué se entendería por unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios.

Esta modificación de la norma es muy reciente y es consecuencia de diferentes sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Así, el TJCE señala en el apartado 40 de la sentencia de 27 de noviembre de 2003 lo siguiente:

"El concepto de «transmisión, a título oneroso o gratuito o bajo la forma de aportación a una sociedad, de una universalidad total o parcial de bienes» debe entenderse en el sentido que comprende la transmisión de un establecimiento mercantil o de una parte autónoma de una empresa, con elementos corporales y, en su caso, incorporales que, conjuntamente, constituyen una empresa o una parte de una empresa capaz de desarrollar una actividad económica autónoma, pero que no comprende la mera cesión de bienes, como la venta de existencias".

Una "definición" de lo que se entendería por "unidad económica o autónoma" la podemos encontrar en el art. 83.4 TRLIS:

"Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan".

Si bien es cierto que la definición es de "rama de actividad" la definición se acerca bastante a la de "unidad económica autónoma". La doctrina administrativa (consulta vinculante de la DGT de fecha de 9 de enero de 2008), determina en un supuesto en el que hay que analizar la existencia o no de "rama de actividad" lo siguiente:

"Se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios.."

Así pues, sólo aquellas operaciones de escisión de ramas de actividad en las que el patrimonio aportado constituya una unidad económica y permita por sí mismo el desarrollo de una explotación económica en sede de la adquirente y en las que el transmitente mantenga al menos una rama de actividad en su patrimonio, podrán disfrutar del régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS. Ahora bien, tal concepto fiscal no excluye la exigencia, implícita en los conceptos de "rama de actividad" y de "unidad económica", de que la actividad económica que la adquirente desarrollará de manera autónoma exista también previamente en sede de la transmitente, permitiendo así la identificación de un conjunto patrimonial afectado o destinado a la misma".

En definitiva y a modo de conclusión la clave para que estas operaciones de transmisión empresarial se consideren no sujetas a IVA es que en ellas se pueda acreditar que lo que se transmite es un conjunto de bienes y derechos susceptibles de posibilitar una explotación económica, y que por lo tanto, no se trate de una mera transmisión de bienes aislados aunque se encuentren también afectos a una actividad económica.

Equipo jurídico de Datadiar.com

Consultas Vinculantes

En el procedimiento iniciado mediante declaración relativo al ISD, se podrá instar por el obligado tributario que se declare haberse producido, en su caso, la prescripción del derecho de la Administración tributaria a determinar la deuda tributaria. D.G.T. C, (26/11/2009).
El consultante ha solicitado a la Comunidad Autónoma de Extremadura la declaración de prescripción del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como responsable de la deuda de la causante, respecto a la herencia de su marido, y de la que es heredero junto con sus hermanos. Conducta a adoptar en caso de silencio administrativo respecto a la solicitud de declaración de prescripción del derecho de dicha Administración tributaria a determinar una deuda tributaria, concretamente la correspondiente al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (modalidad sucesiones), realizada por un heredero.
(CONSULTA VINCULATE V2632-09)

Dado que se habría declarado de forma anticipada rendimientos del trabajo aún no percibidos por causas ajenas a su voluntad, podría tener derecho a la devolución de ingresos indebidos. D.G.T. C, (17/11/2009).
El consultante, directivo y empleado de una empresa, ha presentado declaraciones por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicios 2006, 2007 y 2008, consignando retribuciones del trabajo, que en realidad no le fueron satisfechas. Criterio de imputación temporal de dichos ingresos, y posibilidad de solicitar la devolución de ingresos indebidos.  (CONSULTA VINCULANTE V2534-09)

Tribunales

No ha existido por parte del contribuyente ocultación de datos a la Administración Tributaria. Tribunal Supremo S, (09-11-2009).
No puede fundarse la existencia de infracción en la mera referencia al resultado de la regularización practicada por la Administración tributaria o en la simple constatación de la falta de un ingreso de la deuda tributaria, porque el mero dejar de ingresar no constituía en la LGT de 1963 -ni constituye ahora- infracción tributaria, y porque no es posible sancionar por la mera referencia al resultado, sin motivar específicamente de donde se colige la existencia de culpabilidad.

Que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria. Tribunal Supremo S, (10-11-2009).
La mera constatación de la falta de ingreso derivada de la aplicación de gastos no deducibles no permite fundar la imposición de sanciones tributarias. El tribunal Constitucional ha señalado que queda vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando se impone la sanción por el mero hecho de no ingresar, pero sin acreditar la existencia de un mínimo de culpabilidad y de ánimo defraudatorio. Asimismo, no se puede por el mero resultado y mediante razonamientos apodícticos sancionar, siendo imprescindible una motivación específica en torno a la culpabilidad o negligencia y las pruebas de las que ésta se infiere. Por otro lado indicar que el principio de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2 CE no permite que la Administración tributaria razone la existencia de culpabilidad por exclusión o, dicho de manera más precisa, mediante la afirmación de que la actuación del obligado tributario es culpable porque no se aprecia la existencia de una discrepancia interpretativa razonable o la concurrencia de cualquiera de las otras causas excluyentes de la responsabilidad, entre otras razones, porque dicho precepto no agota todas las hipótesis posibles de ausencia de culpabilidad. En este sentido,  la LGT dispone que la interpretación razonable de la norma es, en particular entre otros supuestos, uno de los casos en los que la Administración debía entender necesariamente que el obligado tributario había puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios; por lo que debe entenderse que el hecho que la norma incumplida sea clara o que la interpretación mantenida de la misma no se entienda razonable no permite imponer automáticamente una sanción tributaria porque es posible que, no obstante, el contribuyente haya actuado diligentemente.

Tribunales Económico-Administrativos

En relación con las operaciones vinculadas, no en todo caso ha de coincidir el valor de mercado de las participaciones en una SIM con el valor de cotización de las mismas. TEAC. R, (08-10-2009).
No en todo caso «valor de mercado» y «valor de cotización» (de acciones de una SIM) han de coincidir máxime cuando el «valor de cotización» lo han fijado exclusivamente sujetos vinculados y existe una gran diferencia entre el «valor de cotización» y el «valor de liquidación» (de la SIM) a fecha próxima: ese valor de cotización entendemos que no es el que hubieran fijado partes independientes en condiciones normales de mercado que es como la ley define el «valor de mercado».

Aplicación del beneficio fiscal de la Reserva para Inversiones en Canarias. TEA Regional Canarias. R, (30-11-2009).
El Tribunal considera cumplido el requisito temporal de tres años desde la realización de una ampliación de capital realizada en 2001 para le exoneración de la adquisición de un edificio cuya construcción finalizó en 2004 (más de tres años contados de fecha a fecha) por cuanto había existido una nueva ampliación de capital en 2003 que inició un nuevo cómputo de tres años. El hecho de que inicialmente se aportara la declaración que ha de entregar el adquiriente al transmitente mencionando la primera ampliación de capital y después se aportara la que mencionaba la segunda no impide la eficacia de una exención en la que se puede verificar el cumplimiento de sus requisitos esenciales. Aunque en las ejecuciones de obra existen conceptos que individualmente considerados podrían calificarse de prestación de servicios se integran como un todo en el concepto de ejecución de obra que la ley califica como entrega de bienes siempre que el coste de los materiales aportados por el empresario que ejecuta la obra exceda del 20% de la base imponible. En caso de existir subcontratación este requisito ha de verificarse a través de la comprobación de las facturas recibidas por el empresario que ejecuta la obra del subcontratista, dado que incluyen la repercusión del coste de los materiales.