edición: 2351 , Viernes, 24 noviembre 2017
27/07/2009
OBSERVATORIO FISCAL

Aplicación de la renuncia a la exención en IVA desarrollando operaciones exentas

DATADIAR
La normativa de IVA prevé la aplicación de renuncia a la exención en el caso que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado. Así, lo establece el art. 20 Dos de la Ley 37/1992, LIVA, cuando dispone que “Las exenciones relativas a los números 20.º, 21.º y 22.º del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en el que se haya de soportar el Impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios correspondientes a actividades empresariales o profesionales”.

Renuncia que puede aplicarse en supuestos de adquisición de inmueble en segunda transmisión, ya que están exentas, de conformidad con el art. 20 Uno 22º LIVA, IVA “Las segundas y ulteriores entregas de edificaciones, incluidos los terrenos en que se hallen enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación”.

A efectos de aplicar la renuncia a la exención en IVA cuando un sujeto pasivo adquiere un inmueble en segunda transmisión, es determinante conocer si tiene derecho o no al IVA soportado, y esto dependerá de la actividad que desarrolle.

Así, el art. 94 Uno 1º a) LIVA determina que “Los sujetos pasivos a que se refiere el apartado uno del artículo anterior podrán deducir las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido comprendidas en el artículo 92 en la medida en que los bienes o servicios, cuya adquisición o importación determinen el derecho a la deducción, se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de las siguientes operaciones:

1.º Las efectuadas en el ámbito espacial de aplicación del impuesto que se indican a continuación:

a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido”.

Por lo tanto, si el inmueble adquirido va a ser utilizado en el desarrollo de actividades sujetas y no exentas, el IVA soportado en la compra de dicho inmueble  sí podrá ser objeto de deducción y por lo tanto, tendrá derecho a la renuncia a la exención.

Por ejemplo, en el caso de un sujeto pasivo que desarrolle una actividad sujeta y no exenta de IVA, tendrá derecho a la deducción del IVA soportado en la adquisición del inmueble, pudiendo renunciar a la exención de IVA, conforme dispone el art. 20 Dos LIVA.

Así, la transmisión del inmueble estará sujeta y no exenta de IVA, debiendo el vendedor repercutir IVA al adquirente.

Por último no debe olvidar, como establece el art. 8 del RD 1624/1992, RIVA, que la renuncia deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. Además, que se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

Otra cuestión es que la actividad desarrollada por el adquirente sí estuviera exenta de IVA. Sería el caso, por ejemplo, de un médico, que adquiera un local para el desarrollo de su actividad.

El art. 20 Uno 3º LIVA establece que está exenta “La asistencia a personas físicas por profesionales médicos o sanitarios, cualquiera que sea la persona destinataria de dichos servicios….

La exención comprende las prestaciones de asistencia médica, quirúrgica y sanitaria, relativas al diagnóstico, prevención y tratamiento de enfermedades, incluso las de análisis clínicos y explotaciones radiológicas”.

En este caso, la adquisición del local estaría sujeta y exenta de IVA no pudiendo el transmitente renunciar a la exención, por lo que no se repercutiría IVA alguno, dándose los requisitos para que la adquisición esté sujeta a Transmisiones patrimoniales onerosas.

Equipo jurídico-tributario de Datadiar.com

Consultas Vinculantes

Si la conducta de la entidad mercantil ha sido calificada por la Administración como infracción tributaria, la misma no podrá proceder a la rectificación de las cuotas de IVA repercutidas. D.G.T. C, 26-11-2008.
Una entidad mercantil ha sido objeto de una liquidación tributaria donde se han puesto de manifiesto cuotas devengadas y no repercutidas del impuesto sobre el Valor Añadido mayores que las declaradas por la consultante. La consultante ha procedido a realizar la rectificación de las correspondientes facturas. Posible rectificación de las cuotas impositivas repercutidas.

La adquisición del 50 por 100 de los derechos de compraventa de una vivienda por una persona a su pareja supone la existencia de dos operaciones diferentes, que llevan aparejada su tributación correspondiente: ITP-AJD e IVA. D.G.T. C, 03-11-2008.
La pareja de la consultante ha firmado con una promotora un contrato de compraventa de vivienda por importe de 216.140 euros, de los cuales se han pagado ya 43.228. Aunque el contrato está a nombre de la pareja de la consultante, los pagos han sido a cargo de ambos y tienen la intención de continuar pagando conjuntamente el resto del importe pendiente (en el préstamo hipotecario figurarán ambos como prestatarios). Consecuentemente con lo expuesto, la consultante desea que la vivienda figure a nombre de los dos. Si es posible escriturar a nombre de ambos -consultante y pareja- sin que ello implique el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, pues ya se ha de pagar el Impuesto sobre el Valor Añadido por la adquisición de la vivienda.

Tribunales

Para que la remuneración de los administradores sea considerada gasto deducible en Sociedades es imprescindible que los estatutos de la sociedad establezcan su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable. T.S. S, 13-11-2008.
A efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales. Desde el punto de vista estrictamente fiscal, es estrictamente necesario la previsión estatutaria que es la que permite determinar que para la sociedad esa remuneración es obligatoria. Es más, el gasto, atendiendo a lo dispuesto en el art. 13 LIS puede calificarse como necesario para el ejercicio de la actividad y no como una liberalidad. En este caso, no es cuestión principal, la necesidad de que la remuneración de los administradores venga determinada en los Estatutos de la sociedad para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles, si no que resulta imprescindible determinar cuándo puede considerarse que la retribución a los miembros del Consejo de Administración aparece efectivamente fijada y, por ende, debe considerarse obligatoria. Para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores «con certeza» es preciso que se cumplan, al menos, los requisitos:

1) Han de precisar el concreto sistema retributivo. Aunque las sociedades anónimas pueden optar por diferentes sistemas de retribución, sea cual fuere la modalidad por la que se adopte ésta debe quedar reflejada claramente en los estatutos de la entidad.

2) Si el sistema elegido es el variable, y se concrete en una participación en los beneficios de la sociedad, no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos.

3) Para que pueda sostenerse que los estatutos sociales establecen la retribución de los administradores «con certeza», y ésta consista en una asignación de carácter fijo, no basta con que se prevea la existencia y obligatoriedad de la misma, sino que, además, es preciso que en todo caso los estatutos prevean el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía.
 
Teniendo en cuenta los anteriores requisitos, debe estimarse el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, ya que para que la remuneración a los administradores pueda considerarse como gasto necesario para obtener los ingresos y, por tanto, deducible de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades no basta con que dicho gasto se haya efectivamente producido, sino que es conditio sine qua non que los estatutos de la sociedad hayan establecido su cuantía de forma determinada o perfectamente determinable.

Para que sea considerada gasto fiscalmente deducible la remuneración de los miembros del Consejo de Administración debe estar fijada, en todo caso y sin excepción alguna, en los estatutos de la sociedad. T.S. S, 13-11-2008.
Para que las remuneraciones satisfechas a los administradores constituyan un gasto deducible en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades es preciso que pueda calificarse como un gasto «obligatorio» y, por ende, «necesario» para obtener los rendimientos de la sociedad, dado que las meras liberalidades no pueden ser objeto de deducción. La posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales.

No siendo, como hemos dicho, cuestionable la necesidad de que la remuneración de los administradores venga determinada en los Estatutos de la sociedad para que puedan ser considerados fiscalmente deducibles, la cuestión gira en torno a precisar cuándo puede considerarse que dicha retribución aparece efectivamente fijada y, por ende, debe considerarse obligatoria. En este sentido, para considerar que la remuneración de los administradores es un gasto obligatorio a efectos de su deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades no basta con que los estatutos sociales hagan una mención a las mismas, sino que, además, como ha señalado la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal 21 de abril de 2005, la retribución de los administradores ha de constar en los estatutos con certeza y no ser contraria a lo dispuesto» en el art. 130 de la L.S.A. Para que pueda apreciarse que los estatutos establecen la retribución de los administradores «con certeza» es preciso que se cumplan, al menos, los siguientes requisitos:

En primer lugar, aunque las sociedades anónimas pueden optar por diferentes sistemas de de retribución, sea cual fuere la modalidad por la que se adopte ésta debe quedar reflejada claramente en los estatutos de la entidad.
 
En segundo lugar, en el supuesto de que el sistema elegido sea el variable, y se concrete en una participación en los beneficios de la sociedad no basta con la fijación de un límite máximo de esa participación, sino que el porcentaje debe estar perfectamente determinado en los estatutos.

En tercer lugar, para que pueda sostenerse que los estatutos sociales establecen la retribución de los administradores «con certeza», cuando ésta consista en una asignación de carácter fijo, no basta con que se prevea la existencia y obligatoriedad de la misma, sino que, además, es preciso que en todo caso los estatutos prevean el quantum de la remuneración o, al menos, los criterios que permitan determinar perfectamente, sin ningún margen de discrecionalidad, su cuantía.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, en el caso concreto, no se cumplen los requisitos y por lo tanto, las retribuciones satisfechas a los miembros del Consejo no resultan deducibles.

Tribunales Económico-Administrativos

La Administración tributaria no puede modificar, en un ejercicio no prescrito, saldos a compensar del IVA que provengan de períodos anteriores para los que ha prescrito el derecho de la Administración a liquidar. T.E.A.C. R, 24-09-2008.
No es posible que la Administración tributaria modifique en un ejercicio no prescrito saldos a compensar del IVA que provienen de períodos anteriores para los que ha prescrito el derecho de la Administración a liquidar cuando respecto al ejercicio no prescrito resulte de aplicación la LGT de 1963 (Ley 230/1963) teniendo en cuenta las Sentencias del Tribunal Supremo de 30-1-2004 y 17-3-2008, en contra del criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central de considerar que la Administración sí podía comprobar, al amparo del artículo 109 en conexión con el 140 de la LGT de 1963, la procedencia de la compensación efectuada en el ejercicio objeto de regularización aunque el saldo a compensar proviniera de ejercicios prescritos.

Los responsables subsidiarios sólo responden de las deudas del deudor principal en período voluntario, y se iniciará contra ellos individualmente el procedimiento de apremio si dicha deuda no se abona en los plazos establecidos. T.E.A.C. R, 08-10-2008.
Los declarados responsables subsidiarios sólo responden de las deudas del deudor principal en período voluntario y si dicha deuda no se abona en los plazos establecidos se inicia contra ellos, de forma individualizada, el correspondiente procedimiento de apremio. El pago de la deuda por uno de ellos exime o extingue para todos los demás la deuda en el importe de principal en período voluntario, quedando obligados cada uno de ellos al pago de los correspondientes recargos devengados en su correspondiente procedimiento de apremio.

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