edición: 2611 , Viernes, 7 diciembre 2018
08/07/2011
OBSERVATORIO JURIDICO

Apreciación de las trabas a la comercialización a través de los canales tradicionales y por medio de Internet

DATADIAR

La normativa francesa confiere al Groupement d’intérêt économique Pari Mutuel Urbain (agrupación de interés económico Pari Mutuel Urbain [Apuestas Mutuas Urbanas]) (PMU) el monopolio de la gestión de las apuestas hípicas fuera de los hipódromos.

Aunque en la actualidad en Francia la oferta de esta clase de apuestas está ya autorizada en Internet a varios operadores adicionales a PMU debido la posterior regulación del juego online, los razonamientos de la sentencia trazan el campo de juego sobre limitaciones a la acción de los monopolios nacionales en la explotación de juegos de azar, porque aunque admitidos no dejan de ser excepciones al principio de libre prestación de servicios, y en esta compleja sentencia  se aprecia como el Tribunal traza la raya, pues si bien argumenta a favor del Estado, no deja de argumentar en pro del cumplimiento de los estrictos requisitos que la jurisprudencia europea ha ido estableciendo.

Como es obvio, toda restricción de la oferta de juegos de azar por Internet perjudica a los operadores situados fuera del Estado miembro en el que los destinatarios disfrutan de los servicios, que se ven privados por ello de un medio de comercialización particularmente eficaz para acceder directamente a dicho mercado, en mayor medida que a los operadores establecidos en el mismo Estado miembro.

En julio de  2005, Zeturf Ltd, una sociedad maltesa que presta servicios de apuestas hípicas en Internet, solicitó a las autoridades francesas que derogaran la citada normativa.

Zeturf es una sociedad que presta servicios de apuestas hípicas en Internet con licencia de Malta y ofrece, en particular, la celebración de apuestas sobre carreras hípicas francesas a partir de su sitio de Internet. El 18 de julio de 2005, Zeturf solicitó al Ministro de Agricultura francés que derogara  la disposición legal que confiere al PMU el monopolio de la gestión de las apuestas hípicas fuera de los hipódromos. Solicitud que resultó denegada por silencio administrativo negativo. Esta decisión es la que Zeturf impugnó ante el órgano jurisdiccional francés (Conseil d’État) que acude al TJUE vía cuestión prejudicial.

El recurso interpuesto por Zeturf ante el Conseil d’État se basaba, entre otros motivos, en la violación de la libre prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE.

El Conseil  d’Etat, que conoce del litigio, pregunta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si están justificados estos obstáculos a la libre prestación de servicios que establece la normativa francesa en materia de apuestas hípicas. Se trata también de determinar si la justificación de los obstáculos a la libre prestación de servicios debe apreciarse desde el único punto de vista de las restricciones  impuestas a la oferta de apuestas hípicas on line o si procede tomar en consideración el conjunto del sector de las apuestas hípicas con independencia de la forma según la cual éstas se proponen y resultan accesibles a los jugadores. 

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia en la Sentencia del asunto asunto C-212/08, accesible en la base de datos de nuevas tecnologías de datadiar.com, junto con el resto de jurisprudencia sobre estos temas.

El órgano jurisdiccional francés considera que efectivamente la norma francesa constituye una restricción de la libre prestación de servicios en la medida en que establece limitaciones a la explotación en Francia de apuestas hípicas fuera de los hipódromos por nacionales de Estados miembros distintos de la República Francesa, pero que tal restricción puede admitirse en virtud de las medidas excepcionales previstas por el Tratado CE o considerarse justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que responda a las exigencias que impone el Derecho de la Unión en lo que atañe a la proporcionalidad de la misma.

Por su parte Zeturf sostiene, en particular, que las autoridades nacionales competentes no han demostrado la existencia de una razón imperiosa de interés general que justifique la restricción de que se trata; que, aun suponiendo que pudiera acreditarse tal razón imperiosa, la restricción en cuestión no resulta proporcionada a los objetivos perseguidos, y que el PMU desarrolla una política comercial expansiva basada en la incitación al juego y al gasto que no resulta coherente con los fines de la normativa nacional aplicable.

Las autoridades francesas competentes, por el contrario, alegan que la finalidad del monopolio conferido al PMU es la protección del orden social, habida cuenta de los efectos del juego sobre los individuos y la sociedad, así como la defensa del orden público, con vistas a combatir la utilización con fines delictivos o fraudulentos de los juegos en que interviene dinero, y que, además, tal monopolio contribuye al desarrollo rural mediante la financiación del sector equino. Esas mismas autoridades añaden que la política de crecimiento del PMU se justifica por el objetivo de luchar eficazmente contra la tentación del juego manteniendo una oferta legal atractiva para que los jugadores se orienten hacia actividades autorizadas y reguladas.

Primeramente el Tribunal europeo recuerda su consolidada doctrina de que los Estados miembros son libres, en principio, para determinar los objetivos de su política en materia de juegos de azar y, en su caso, para definir con precisión el grado de protección perseguido.

Las autoridades públicas nacionales pueden efectivamente considerar que el hecho de que, por su condición de supervisoras del organismo titular del monopolio, disponen de medios adicionales que les permiten influir en la conducta de éste al margen de mecanismos reguladores e inspecciones legales puede darles un mayor control de la oferta de juegos de azar y mayores garantías de eficacia en la aplicación de su política que los que ofrece el ejercicio de estas actividades por operadores privados en situación de competencia, aun cuando se les imponga un sistema de autorización y un régimen de control y de sanciones

Sin embargo, el Tribunal recuerda también que las restricciones que se impongan deben cumplir los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con su proporcionalidad, extremo éste cuya verificación incumbe a los tribunales nacionales, en este caso al órgano jurisdiccional francés (Conseil d’État).

La normativa nacional persigue varios objetivos, siendo los dos principales, por un lado, la lucha contra el fraude y el blanqueo de dinero en el sector de las apuestas hípicas y, por otro, la protección del orden social frente a los efectos de los juegos de azar sobre los individuos y la sociedad.

Y efectivamente, estos dos conceptos, figuran entre aquellos objetivos respecto de los cuales se ha reconocido jurisprudencialmente que pueden justificar cortapisas a la libre prestación de servicios en materia de juegos de azar. No obstante, el establecimiento de una medida tan restrictiva como un monopolio sólo puede justificarse con vistas a garantizar un nivel de protección particularmente elevado en lo que atañe a dichos objetivos.

Tal como puesto de relieve tanto el PMU como los Gobiernos francés y portugués, especialmente en lo relativo a la composición del Consejo de Administración del PMU y a la supervisión e inspección por dos Ministerios de las carreras de caballos y de las apuestas mutuas, por un lado, y a los tipos y modalidades de apuestas ofrecidos por el PMU, por otro parecen indicar, a reservas de la verificación de este extremo por el órgano jurisdiccional francés, que el sistema de supervisión de las apuestas controvertido en el litigio principal es análogo a los sistemas que dieron lugar a las sentencias del Tribunal UE, como puede ser la conocida sobre el caso Bwin en Portugal.

Considera el Tribunal que si así fuera efectivamente, parece existir una supervisión estatal muy intensa sobre la organización de las apuestas hípicas. En efecto, el Estado ejerce una supervisión directa sobre el funcionamiento del operador exclusivo, la organización de las competiciones sobre las que se cruzan las apuestas, los tipos de apuestas autorizadas y sus canales de distribución (incluido el porcentaje de los premios por apuestas acertadas), así como el desarrollo y la vigilancia de las actividades reguladas. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional francés puede verse obligado, en principio, a comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal es idónea para garantizar el objetivo de combatir las actividades delictivas y fraudulentas vinculadas a los juegos de azar, así como el objetivo de protección del orden social, teniendo en cuenta los efectos de los juegos de azar sobre los individuos y la sociedad.

En este contexto, se subraya el matiz de que una normativa nacional sólo es adecuada para garantizar la consecución del objetivo alegado si responde verdaderamente al empeño por hacerlo de forma congruente y sistemática.

Es interesante que el Tribunal Europeo valora el grado de sustituibilidad entre los diversos canales de comercialización desde el punto de vista del consumidor. Por ejemplo, si llegara a demostrarse que los consumidores consideran que realizar una determinada apuesta hípica por Internet constituye un sustituto a la realización de esa misma apuesta a través de los canales tradicionales, tal factor abogaría por la apreciación global, con preferencia a la apreciación por separado de cada canal de distribución del sector de que se trata.

En conclusión, el monopolio francés de las apuestas hípicas fuera de los hipódromos puede estar justificado si persigue de modo coherente y sistemático el objetivo de luchar contra los riesgos inherentes a los juegos de azar. Los obstáculos a la libre prestación de servicios que tal monopolio entraña deben apreciarse en relación con el conjunto de los canales de comercialización de las apuestas.

El Tribunal de Justicia declara que, para apreciar la vulneración de la libre prestación de servicios por un sistema que establece un régimen de exclusividad en materia de organización de apuestas hípicas, los tribunales nacionales deben tener en cuenta en su conjunto los canales de comercialización de dichas apuestas, salvo cuando; la utilización de Internet tenga como consecuencia agravar los riesgos inherentes a los juegos de azar en comparación con los riesgos que existen en el caso de los juegos comercializados a través de canales tradicionales. 

El Tribunal establece que corresponde concretamente al órgano jurisdiccional remitente apreciar, teniendo en cuenta las circunstancias del litigio del que conoce, si puede considerarse que la política comercial de PMU se inscribe en el marco de una política de expansión controlada en el sector de los juegos de azar, dirigida efectivamente a encauzar la propensión al juego en circuitos autorizados.

Por lo tanto según el tribunal de la UE, Francia podrá mantener el monopolio de las apuestas hípicas, si bien, al mismo tiempo el monopolio sólo puede justificarse si los resultados demuestran que los problemas relacionados con los juegos de azar en realidad existen y se garantiza un particular nivel elevado de protección al consumidor.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Orden ITC/1644/2011, de 10 de junio, por la que se desarrolla el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones, aprobado por el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo. BOE.,  nº 143, 16 de junio de 2011.
Mediante el Real Decreto 346/2011, de 11 de marzo, se aprobó el Reglamento regulador de las infraestructuras comunes de telecomunicaciones para el acceso a los servicios de telecomunicación en el interior de las edificaciones. El artículo 9, del citado Reglamento determina que, por orden del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, podrá aprobarse un modelo tipo de proyecto técnico que normalice los documentos que lo componen, estableciéndose en su apartado 3 que se presumirá que el proyecto técnico cumple con las determinaciones establecidas en dicho reglamento y demás normativa aplicable, cuando haya sido verificado por una entidad que cumpla los requisitos señalados en el apartado 1 del mencionado artículo 9, siempre y cuando dicha verificación se realice siguiendo los criterios básicos establecidos mediante orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Asimismo, el apartado 6 de este artículo establece que, la entidad de verificación, una vez acreditada, deberá cumplir los requisitos y criterios que se establezcan mediante orden del titular del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que tendrán como objetivo facilitar la gestión y la tramitación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de los proyectos verificados por la referida entidad.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de robo con fuerza. Delito de estafa. Utilización de cheque. Tribunal Supremo. Sentencia 24 de marzo de 2011
Cobro de cheque al portador por quien no lo es legítimamente. El acusado, para percibir el importe del cheque al portador, actuó con «fingimiento de titularidad», ya que el acusado poseía el cheque sin título. Delito de estafa. Concurre: presentación a los empleados de una entidad bancaria de un cheque instando el abono de su importe bajo la apariencia o fingimiento de que es el portador físico, pero también que es el jurídicamente legítimo, que es ocultado al empleado de la entidad bancaria, pese a saber que el cheque había sido sustraído previamente. Doctrina de la Sala: existió una actuación del acusado que generó engaño en otro, el cual, por tal razón, efectúa un desplazamiento patrimonial, que constituye perjuicio para él o tercero y beneficio para el acusado o tercero. Antecedentes jurisprudenciales. Subtipo agravado. Utilización de cheque: tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, se excluye tal agravación por derogación del ordinal 1.3º del artículo 250 del Código Penal.

Mercantil

Crédito al consumo. Gratuidad de la financiación. Exclusividad de la relación entre la proveedora de servicios y las entidades financieras. Tribunal Supremo. Sentencia 4 de marzo de 2011
La concesión de un préstamo por parte de una de una entidad financiera de un crédito para el consumo con un interés de tipo 0, no supone necesariamente que el préstamo tenga un carácter gratuito. Asimismo a los contratos litigiosos no les resulta de aplicación la modificación operada en el artículo 15.1 LCC  , en virtud de la Ley 62/2003  , que no exige la exclusividad para determinar la vinculación entre el contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y prestación continuada y el contrato de financiación, al considerarse suficiente que, entre el concedente del crédito y el proveedor de los mismos, exista un acuerdo previo en virtud del cual aquel ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los servicios de este. Sin embargo, en el estudio de supuestos donde, como en el caso, no resultaba de aplicación la mencionada reforma, el concepto de exclusividad reside en las efectivas posibilidades de que, razonablemente, hubiera dispuesto cada consumidor para optar por contratar con otro concedente de crédito distinto del señalado por las proveedoras y al que las mismas estaban vinculadas por un acuerdo previo. La finalidad de la exigencia y la de toda la norma no puede ser otra que la de proteger la libertad de decisión del consumidor en la elección del financiador. En el supuesto de que esta libertad de decisión no se haya respetado, se debe proteger sus intereses extrayendo consecuencias jurídicas de una conexión contractual determinada sin su colaboración, ya desde el origen de la operación.

Las dos sociedades litigantes atribuyeron carácter sustancial al tiempo de cumplimiento de la prestación debida por la que asumió el papel de porteadora. Tribunal Supremo. Sentencia 8 de marzo de 2011
La observancia del tiempo de cumplimiento se exige con rigor tratándose de las obligaciones mercantiles, a consecuencia del valor que se atribuye en el mercado a dicha circunstancia. Pero tiene razón la recurrente en que el momento de cumplimiento de dichas obligaciones no es necesariamente esencial. También la tiene en que el artículo 61 del Código de Comercio  , alejándose de los artículos 1.124 y 1.128 del Código Civil  , se limita a prohibir el reconocimiento de términos de gracia, cortesía u otros que difieran el cumplimiento, como consecuencia de la necesidad de garantizar la rapidez y seguridad en las transacciones. Sin embargo, la determinación de si el tiempo de ejecución del transporte era esencial o no en el caso litigioso, no dependía tanto de tratarse de una obligación nacida de un contrato mercantil, cuanto de cuál hubiera sido la voluntad de las dos partes contratantes y, al fin, de la interpretación del contrato. Pues bien, la falta de denuncia de la infracción de las normas que disciplinan la interpretación de los contratos no impide afirmar que no hay duda de que las dos sociedades litigantes atribuyeron carácter sustancial al tiempo de cumplimiento de la prestación debida por la que asumió el papel de porteadora y así lo expresaron, tanto al convenir como al solicitar, sin éxito, la recurrente un plazo adicional de cumplimiento.

Civil

Para que pueda entenderse novado un contrato de arrendamiento de vivienda y pase a convertirse en un contrato de arrendamiento de temporada, es precisa la acreditación inequívoca de una voluntad de novar de ambas partes contratantes. Tribunal Supremo. Sentencia 4 de abril de 2011
Para que exista novación objetiva del contrato, es preciso que el  animus novandi (voluntad de novar) sea expresado por las partes de forma inequívoca. La institución de la novación representa en términos generales un cambio en la relación negocial obligatoria, que cuando es esencial y de manera muy primordial, porque así expresamente se recoja en el nuevo convenio el «animus novandi» [voluntad de novar] de las partes interesadas que lo introducen, tiene consideración de extintiva (artículos 1203, 1204 y 1207 del Código Civil) la que en todo caso han de declarar expresamente los otorgantes como condición indispensable para que tal novación sea operativa conforme establece el artículo 1.204 del Código Civil. Teniéndose en cuenta que el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten éstas (sentencias de 24 de febrero de 1964 , 11 de febrero de 1965 , 2 de junio de 1968  y 25 de enero de 1991 ).

La exteriorización del referido animus novandi (voluntad de novar) no ha de ser necesariamente de forma expresa, pudiendo ser expuesto de forma tácita, como refiere la sentencia de 19 de noviembre de 1993 , que, tras exponer la doctrina general sobre la necesidad de que exista constancia de la voluntad de novar, establece que la novación nunca puede presumirse ni puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, para, en el caso de autos -transformación de un local de negocio en almacén- considerar probada la novación verbal consentida por las partes a través de unos hechos que «destacan por su expresividad y contundencia».

La finca disponía de la calidad de caudal necesaria en el momento de la entrega, entendida ésta, según interpretación del contrato, como disponibilidad de agua. Tribunal Supremo. Sentencia 4 de abril de 2011
La obligación principal del vendedor es la entrega de la cosa en las condiciones pactadas en el contrato. La sentencia recurrida declara que pese a la literalidad del contrato, atendiendo a la intención de los contratantes y sus actos posteriores, lo acordado fue no que determinados pozos dieran dicho caudal, sino que la finca dispusiera de agua mediante extracción a través de pozos. El pacto fue por tanto no la cantidad de pozos, sino la calidad de la cosa vendida en su disponibilidad de agua. La parte recurrente alega que esta interpretación es ilógica y contraria a lo pactado. Para desvirtuarla no alega ningún precepto de interpretación contractual, por lo que la revisión de la misma no podría llevarse a cabo. En todo caso,  la interpretación efectuada no cumple los parámetros para su revisión, por no ser manifiestamente ilógica o arbitraria. Manteniendo esta interpretación, es un hecho probado que la finca disponía de la calidad de caudal necesaria en el momento de la entrega, entendida esta, según interpretación del contrato, como disponibilidad de agua. La alegación de que la finca no disponía de este caudal en el momento de su entrega, en atención a las mediciones efectuadas por el comprador meses después de su entrega y a las realizadas en el procedimiento, supone desconocer esta interpretación y los hechos probados.

Laboral

Calificación del cese de la trabajadora cuya plaza ha pasado a ser desempeñada otra trabajadora nombrada titular de la misma. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 17 de marzo de 2011
La concreta cuestión litigiosa consiste en determinar el alcance temporal de la reserva de plazas para el proceso selectivo extraordinario previsto en la Disposición Transitoria 16ª de la Ley 4/2008 de la Función Pública Gallega, introducida por Ley 13/2007 de 27 de julio de la Comunidad Autónoma de Galicia y refundida luego en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008. De la respuesta que se de a esta cuestión depende la calificación del cese de la trabajadora que ha demandado en el presente litigio, cuya plaza ha pasado a ser desempeñada por la trabajadora codemandada, nombrada titular de la misma. Si se considera que la reserva afecta a los concursos ya convocados en el momento de la entrada en vigor de la Ley de Galicia 13/2007 el cese de la actora ha de considerarse despido improcedente, a la vista de las circunstancias del caso que recordaremos a continuación. En caso contrario la calificación que corresponde es la de extinción lícita al amparo del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores. El Tribunal confirma la sentencia recurrida y declara ajustado a derecho el cese de la trabajadora.

Concreción horaria de la reducción de jornada por cuidado de hijos. Nulidad del artículo 42. c) párrafo primero del Convenio Colectivo de Aldeasa. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 21 de marzo de 2011
El origen del litigio se encuentra en la solicitud de la nulidad del artículo 42. C) párrafo primero del Convenio Colectivo de Aldeasa para los años 2007 a 2010, por conculcar la legalidad vigente y en consecuencia, se declare el derecho de los trabajadores y trabajadoras titulares del derecho a la reducción de jornada, a concretar la elección del horario dentro de las secuencias establecidas en el centro de trabajo. El Tribunal Supremo reconoce que el citado precepto vulnera lo vulnera lo dispuesto en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores. Esta nulidad no supone que se prive a la negociación colectiva de la posibilidad de establecer la forma de efectuar la concreción horaria de la reducción de jornada, pero ha de tenerse presente que dicha concreción ha de realizarse ponderando los intereses en juego, no limitando de forma genérica el derecho del trabajador a la determinación de la citada concreción pues ha de tenerse en cuenta que estamos ante el ejercicio de un derecho individual y toda limitación del mismo ha de obedecer a razones suficientemente justificadas. Voto particular.

Administrativo

Actividad de instalador o mantenedor de instalaciones térmicas. Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones. Tribunal Supremo. Sentencia 29 de marzo de 2011.
La modificación del Reglamento de Instalaciones Térmicas de Edificios no afecta negativamente al derecho de los Ingenieros Técnicos de Telecomunicaciones a acceder al carné profesional que permite la actividad de instalador o mantenedor de instalaciones térmicas, puesto que el derecho de estos titulados Ingenieros de Telecomunicaciones se basa en sus facultades técnicas y en su concreta formación que abarca las materias objeto del Reglamento de instalaciones térmicas. Se declara conforme a De recho el artículo Segundo del Real Decreto 249/2010, de 5 de marzo, por el que se adaptan determinadas disposiciones en materia de energía y minas a los dispuesto en las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre y Ley 25/2009, de 22 de diciembre.

Interposición de recurso por Corporación Local. Tramitación de una subvención definitiva para la ejecución de paseo marítimo. Tribunal Supremo. Sentencia 29 de marzo de 2011.
Se confirma la sentencia recurrida, ya que cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo. Así, al tiempo que constata la existencia del defecto procesal, también indica que éste habría podido subsanarse; y declara inadmis ible el recurso contencioso-administrativo porque dicha omisión no fue subsanada mediante la oportuna aportación del acuerdo de la Junta Rectora expresivo de la voluntad de recurrir en el trámite de conclusiones posterior a la pretensión de inadmisibilidad esgrimida en la contestación a la demanda. Se trata de una decisión de inadmisión basada en una causa legal debidamente razonada por la Sala por la concurrencia de una deficiencia procesal que pudo ser remediado por la parte haciendo uso de las posibilidades procesales que la ley le concede. Al no hacerlo así, la aludida entidad ha incurrido en negligencia procesal que hace infundada su pretensión de que la Sala le hubiera otorgado un trámite para corregir dicha falta.

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