edición: 2514 , Viernes, 20 julio 2018
10/02/2010

Competencia quiere acabar con la euforia de las eléctricas ante la anulación por el supremo de ‘la multa del millón de euros’

Javier Ardalán
Las eléctricas se van a ahorrar un millón de euros y el mercado ha sido una fiesta durante las últimas horas, llegándose en los foros de internet a dudarse de manera generalizada de la viabilidad de la actual investigación abierta por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC).

Por ello, el presidente de la CNC, Luis Berenguer, ha salido al paso de la alegría de las eléctricas por la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero que declara nula la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de julio de 2004 que decretaba duras sanciones contra Endesa Generación, Iberdrola Generación y Unión Fenosa Generación, que sumaban cerca de un millón de euros.

En su alegato, Berenguer ha anunciado que esta sentencia no supone que las eléctricas puedan actuar con ‘carta blanca’ en la fijación de precios, ya que entre otras razones, las causas que motivaron la sentencia ya han sido reglamentadas de otra forma y los argumentos que hoy en día esgrime la CNC son diferentes a los argüidos en la resolución anulada.

Con esta declaración, el presidente de la CNC enviaba un ‘aviso a navegantes’ en el mercado de generación para que no se den situaciones contrarias a la libre competencia y trataba de asegurar la viabilidad que tiene la investigación abierta por posibles prácticas anticompetitivas a Endesa, E.ON, Hidrocantábrico, Gas Natural, Iberdrola, y a la Asociación Española de la Industria Eléctrica (Unesa).

En el momento en que sucedieron los hechos sancionados, había un consenso generalizado en que este sistema provocaba distorsiones y era inadecuado, lo que compartía incluso la Comisión Nacional de Energía, que en alguno de sus informes se refiere a los "vacíos normativos o inconsistencias en las normas de detalle que regulan el funcionamiento del mercado". Así se vino a reconocer a posteriori en el Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre, que reconocía esas carencias normativas y cambiaba el sistema.

Se les acusaba de un abuso de la posición dominante bajo restricciones técnicas haber ofrecido al mercado diario de electricidad, los días 19, 20 y 21 de noviembre de 2001, unos "precios de oferta inusualmente altos", a sabiendas de que no serían casados en dicho mercado diario sino que se abriría el procedimiento ulterior para solucionar las "restricciones técnicas", en cuyo curso aquellas empresas serían llamadas a facilitar la energía generada en sus centrales respectivas, situadas en zonas geográficas en las que no tenían competencia.
 
Consideraba, también, que se falseaba el proceso de formación de los precios cuando "las ofertas se presentaran a unos precios superiores a los previstos por el sistema (costes variables)" de modo que "cupiera esperar" su no casación en el mercado diario y su ulterior llamamiento a la solución de restricciones técnicas.

Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende que en este caso no concurren los presupuestos necesarios para afirmar con el rigor exigible, que las conductas individuales atribuidas a las empresas sancionadas (por lo que respecta a este litigio singular, a "Unión Fenosa Generación, S.A.", que es la recurrente) pudieran ser sancionadas como abusos de su posición de dominio.

El ponente, el magistrado Campos Sánchez-Bordona,  discrepa de Competencia cuando liga necesariamente precios a costes variables, premisa que no se corresponde con el "sistema" del mercado liberalizado. “Aun si lo admitiésemos así, el parámetro de referencia para la estimación de los costes (sobre los que la Comisión Nacional de Energía no tenía elementos suficientes de juicio) no podían ser los precios históricos de casación en el mercado diario sino los correspondientes precisamente a las centrales llamadas a resolver restricciones técnicas”, matiza el propio magistrado en la sentencia.

A este respecto, es importante señalar desde un principio que la propia CNC ha descartado que hubiera una conducta colusoria por parte de las empresas eléctricas, esto es, que se hubieran puesto de acuerdo entre sí para la elevación artificial de sus precios de oferta al mercado en las referidas fechas, o que esta elevación constituyera una práctica conscientemente paralela.

Destaca, además, que había dos tipos de despacho de energía (el ordinario y el de restricciones técnicas) bien diferenciados, una de los cuales implicaba determinados sobrecostes, por todos reconocidas, pero no suficientemente apreciadas por el órgano sancionador.

Y, finalmente, argumenta, que la estimación de que las empresas ofertaron por sus centrales unos precios desmesurados, como estrategia de autoexclusión intencionada del mercado diario para quedar reservadas a la fase de restricciones, requeriría además del análisis objetivo de costes totales, que no arroja resultados concluyentes, la práctica seguridad de que iban a ser despachadas en esta segunda fase del proceso.

Aunque nada tiene que ver con la generación, las eléctricas mantienen otro pulso millonario en los tribunales de justicia como consecuencia de la sanción de 35,8 millones de euros impuesta a  Endesa Distribución (15,3millones de euros), Iberdrola Distribución (15 millones de euros), Unión Fenosa Distribución (5 millones de euros)y Viesgo Distribución (0,5 millones de euros) mantienen recurrida una sanción impuesta en abril del año pasado por  “abuso de su posición de dominio en el mercado de distribución de electricidad, obstaculizando la competencia en el mercado de comercialización” por negar a la empresa comercializadora de electricidad Centrica información relevante para poder competir en el mercado.

En este caso, la negativa a facilitar dicha información restringe la capacidad para competir de la denunciante con las comercializadoras de los grupos- verticalmente integrados denunciados, creando una desventaja informativa que precisamente el regulador había querido evitar mediante la aprobación de la legislación que obligaba al acceso.

Texto de la sentencia

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