edición: 2349 , Miércoles, 22 noviembre 2017
22/04/2010
OBSERVATORIO JURIDICO

Consecuencias del error en el cálculo de la indemnización por despido

DATADIAR
El error en el cálculo de una indemnización por despido puede incrementar considerablemente su coste final. Cuando una empresa decide acometer un despido, asumiendo el pago de la indemnización consiguiente, resulta esencial evitar el devengo de los salarios de tramitación, lo que implica la necesidad de consignar judicialmente la cantidad ofertada. Pero no siempre resulta sencillo determinar la cuantía de la indemnización y es fácil que se produzcan errores en su concreción. La consignación de una cantidad inferior a la debida puede impedir que se paralicen los salarios de tramitación, aumentando así la cantidad a pagar.

Esto es lo que ha sucedido recientemente en un supuesto planteado ante el Tribunal Supremo. La defectuosa categoría profesional atribuida a la trabajadora determinó que se consignara una cantidad inferior a la legal. La empleada tenía reconocida una categoría profesional que no se correspondía con las tareas desempeñadas. Se consignó así una cantidad distinta de la debida, por lo que la trabajadora reclamó el abono de los salarios de tramitación. Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de diciembre de 2009, ha concluido que el error producido no afectaba a la consignación realizada y que, por lo tanto, los salarios de tramitación no se habían devengado.

Y es que no todas las diferencias cuantitativas en la consignación van a implicar que esté mal hecha, pues esto supondría hacer ineficaz dicha figura. La jurisprudencia va a diferenciar, según la discrepancia sea razonable o no, entre “error excusable” y “error inexcusable”. Pero para determinar cuando estamos ante un error u otro no existen reglas generales sino que deben analizarse las circunstancias del caso concreto.

Un indicio de error excusable lo constituye, por ejemplo, la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, al estimarse que tal diferencia obedece básicamente a errores de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva de algunas empresas. Así, se han considerado de escasa cuantía diferencias tales como 54,45 euros o 157'90 euros.

Otro supuesto de “error excusable” tiene lugar cuando la divergencia deriva de la dificultad "jurídica" del cálculo de las indemnizaciones, siempre que estemos ante una "discrepancia razonable". Son los casos de no inclusión o defectuosa valoración del “bonus” o las “stock options”. Igualmente pueden existir dificultades en la valoración de otros conceptos retributivos en especie, como el uso de una vivienda o de un coche.

También se han considerado “excusables” la insuficiente consignación efectuada por un empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido y que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor; o el no tener en cuenta la antigüedad reconocida al trabajador en el momento de su contratación (la empresa le había reconocido la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior "a todos los efectos"), a efectos de calcular la indemnización.

Por el contrario, no se han considerado “excusables” los casos en los que “maliciosamente” se habían omitido partidas que figuraba en los recibos de salarios; o el cálculo de la indemnización sobre el salario neto, en lugar de sobre el bruto.

En definitiva, el simple error a la hora de determinar la indemnización a consignar no va a invalidar la posibilidad de paralizar los salarios de tramitación. Lo que se va a valorar en estos casos es la buena o mala fe del empresario y la razonabilidad o no de la forma en que se haya efectuado su cálculo.

En el supuesto planteado en la sentencia, en el que la insuficiente consignación derivaba del hecho de que a la trabajadora le correspondían una superior categoría profesional y, en consecuencia, un superior salario, el Tribunal Supremo ha valorado si debía atribuirse el carácter de “error excusable” a esta controversia sobre la categoría y el salario de la misma.

En su análisis, la Sala va a partir de la base de que estamos ante una controversia traída a los tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición. De ahí que estime que, sin que la ausencia de reclamaciones ante la Inspección de Trabajo o por vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden, y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación, lo cierto es que la figura de la consignación y paralización de los salarios de tramitación debe operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación, en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente.

Por ello, va a entender que puesto que fue en el proceso de despido donde la trabajadora, por primera vez, planteó que su categoría profesional no era la que tenía reconocida en el contrato, con el salario correspondiente, sino otra superior, derivando de dicho reconocimiento las diferencias en el importe de la indemnización (diferencia que tampoco era relevante, ya que ascendía a 80'99 euros), el error debe entenderse como “excusable” y, en consecuencia, la consignación efectuada, debe producir todos sus efectos.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Orden TIN/866/2010, de 5 de abril, por la que se regulan los criterios que, en su función de colaboración con la Seguridad Social, deben seguir las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social y sus entidades y centros mancomunados, en la gestión de los servicios de tesorería contratados con entidades financieras (BOE nº 86 de 9 de abril de 2010).
La Ley General de la Seguridad Social, configura a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la S.S. como entidades colaboradoras en la gestión de ésta, bajo la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo e Inmigración. El Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, somete a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como a las entidades y centros mancomunados que constituyan, a la dirección y tutela del Ministerio de Trabajo e Inmigración. De igual modo, dicho reglamento declara que las entidades y centros mancomunados, dadas las funciones que pueden asumir, tienen la naturaleza de mutuas, estando sujetas a la normativa reguladora de éstas. Resulta, por tanto, necesario establecer un procedimiento específico a cumplir por las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social en los contratos a celebrar o ya celebrados con entidades financieras cuyo objeto sea la apertura de una cuenta destinada a situar fondos de la Seguridad Social.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito contra la salud pública. Delito contra la seguridad del tráfico. Absolución. Tribunal Supremo. Sentencia 5 de febrero de 2010.
La impugnación tiene que ver, dice, con el tratamiento dado por la sala a la acción consistente en el comportamiento del acusado al volante de su vehículo, por lo que resulta de los hechos y de lo que se argumenta al respecto en los fundamentos de derecho, para lo que el recurrente reclama la atribución de un valor fáctico. Este planteamiento se apoya en el dato de que el acusado conducía un vehículo hablando por un móvil y en dirección prohibida, habiendo consumido previamente cocaína, y teniendo gravemente alteradas sus facultades de atención y reflejos y, por tanto, su capacidad para conducir, con lo que creó un peligro abstracto para la circulación. Absolución: de los hechos no se sigue una conducción bajo la influencia de la cocaína. La afirmación del interesado de que acababa de consumir «una raya» era plausible, en vista de que tenía otras a la vista; de que un consumo de ese carácter que acabase de producirse no podría haber influido aún en la conducción, y de que el comportamiento observado por los agentes tampoco sugiere, y menos necesariamente, una afectación relevante, en ese momento, de las facultades implicadas en la conducción.

Mercantil

La existencia de aliud pro alio (una cosa por otra) en el contrato de suministro mercantil, concurre cuando la calidad entregada equivale a la rechazada en el contrato. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de febrero de 2010.
La doctrina aliud pro alio, aplicable a los contratos mercantiles de suministro, es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.  En el caso examinado, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos.

No procede declarar la nulidad de las cláusulas litigiosas por entenderlas abusivas y que causan un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. Tribunal Supremo. Sentencia 19 de febrero de 2010.
Las cláusulas cuya nulidad ha declarado la sentencia de la Audiencia Provincial no atentan a la necessitas que proclama el artículo 1256 del Código civil, ni cabe que por ser consideradas abusivas sean declaradas nulas ya que la parte que así lo defiende no es un consumidor. Ni tampoco la consideración de un posible abuso puede llevar a apreciar que atenta a la necessitas , esencia de la obligación. En la realidad, dos empresas celebran un contrato, lo aceptan, prestan su consentimiento sin vicio alguno, ni siquiera alegado, y quedan por ello obligadas, precisamente en aplicación de los principios que enumera los artículos 1091 y 1256 del Código civil. En este caso ni siquiera se plantea el arbitrio de una de las partes contratantes, ya que las discutidas cláusulas, esencialmente la de retención, dependen no de una de ellas, sino del pago por el tercero ajeno al contrato de autos, el dueño de la obra. Por otro lado, la cuestión de las cláusulas abusivas que producen un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes contratantes, cuya nulidad contempla los vigentes artículos 82 y 83 de la actual Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, texto refundido aprobado por Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , al igual que la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio, vigente al tiempo del contrato de obra de autos, se refiere tan sólo a los consumidores y tanto por una como por otra de tales leyes, las partes contratantes y litigantes no son consumidores y no les es aplicable esta Ley.

Civil

Si un contrato de arrendamiento anterior a 9 de mayo de 1985 contiene una cláusula de revisión de precio pactada por las partes, ésta puede ser efectiva en cualquier momento. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de febrero de 2010.
Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el arrendador puede instar la revisión contractualmente pactada en cualquier momento y acumulando el resultado de todas las revisiones omitidas. La parte demandada no opuso prescripción extintiva de la acción ejercitada en la demanda, que no constituye abuso de derecho, mala fe procesal ni ejercicio antisocial el reclamar algo que la ley y la jurisprudencia reconocen al arrendador, que según la jurisprudencia del TS sólo podría predicarse abandono de la percepción de los aumentos de renta omitidos pero no de la revisión en sí misma de la renta, que la revisión procedente es la acumulada como único medio de mantener el equilibrio contractual y, en fin, que de la LAU 1994 no se desprende ninguna suspensión ni abrogación de la cláusula de estabilización pactada en su momento. En relación con esto último explica la parte recurrente que esta cláusula es válida antes y después de la LAU 1994, que su ejercicio y utilidad no está legalmente bloqueado y que, según se desprende del punto 6 del preámbulo de dicha ley, la finalidad de su D. Transitoria 2ª es desbloquear «las rentas congeladas por carecer de sistema de revisión, estableciendo uno legal para todos los contratos anteriores a 9.MAY.1985 que no lo tenían, pretendiendo recuperar, dentro de lo posible, las variaciones no repercutidas por carecer de mecanismo desde la celebración del contrato o desde la última revisión legal, según proceda».

El artículo 1471 no se aplica a la compraventa de cosa futura, en que se ha identificado la finca vendida por sus caracteres y dimensiones; si se construyen menos metros cuadrados habrá que acomodar el precio. Tribunal Supremo. Sentencia 18 de febrero de 2010.
Es un contrato de compraventa de cosa futura, que no se configura por las partes como contrato de obra, que hubiera podido hacerse así, pero no se hizo. Se emplea la expresión «contrato de compraventa», lo que no es decisivo para señalar la verdadera naturaleza jurídica; lo que es esencial son las declaraciones de voluntad y éstas demuestran que lo querido es comprar y vender. Conciertan previamente unas arras, como garantía del cumplimiento de las obligaciones de las partes; pactan la obligación de entrega por el vendedor, de la cosa vendida y la obligación de pago del precio; se prevé el tiempo de cumplimiento de la primera y el de la segunda: ambas en un momento futuro. La particularidad se halla en la cosa vendida, que es cosa futura y, exacta y literalmente «una vivienda cuya construcción se va a promover sobre la parcela descrita...». Se trata, pues, como es tan frecuente, de una vivienda a construir sobre una parcela, al igual que sería un piso sobre la parte proporcional del solar. En definitiva, el objeto de la compraventa es unitario. No es una parcela de terreno y una edificación, sino una vivienda que se halla en el suelo o, a la inversa, un terreno con una edificación. No se da la base fáctica para que se pueda aplicar el artículo 1471 del Código civil.

Laboral

El precepto convencional que regula el descanso de los fines de semana no se ve conculcado por las vacaciones partidas, pues éstas incluyen en todo caso el correspondiente fin de semana. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de febrero de 2010.
El presente litigio se ha planteado a propósito a la interpretación que haya de hacerse del art. 26 del III Convenio de aplicación que, dentro del Capítulo destinado a la regulación del tiempo de trabajo, regula los fines de semana. La empresa demandada ha entendido que esos dos fines de semana  de descanso cada mes, no pueden disfrutarse cuando dentro del mismo mes  el trabajador haya hecho uso de una o dos semanas de vacaciones como parte de los 32 días de las vacaciones anuales. Los sindicatos accionantes pretenden tener derecho a esos dos fines de semana de descanso, aún en el supuesto de que en el mismo mes hubieran disfrutado de una o dos semanas de vacaciones. Tal y como esta Sala ya se ha pronunciado al respecto, el cuadro normativo de la garantía de dos fines de semana de descanso al mes debe completarse con la consideración de que la distribución del tiempo de trabajo, tal y como está regulado en el convenio colectivo aplicable, no es una distribución regular para todas las semanas. Por otra parte,  el propio convenio establece en su art. 24 «una cierta acumulación del descanso semanal en periodos de 14 días, de forma que el trabajador ha de disponer de un día de descanso en cada semana, pero puede disfrutar de dos días de libranza la semana en la semana siguiente». A nuestro criterio, el art. 24 del convenio es indisociable de lo que dispone el art. 26, en el que se está regulando «un aspecto normativo concreto y determinado del derecho al descanso semanal, que es el de la determinación de lo días en que el derecho se hace efectivo».

Es compatible la renta activa de inserción con la colocación posterior en un trabajo a tiempo parcial y dicho empleo no provocará la pérdida de la prestación, sino la reducción de la misma. Tribunal Supremo. Sentencia 3 de marzo de 2010.
Recurre el Servicio Estatal de Empleo Público la sentencia de suplicación al estimar la demanda actora y el derecho de la misma a percibir prestación por desempleo, consistente en su inserción en el programa de Renta Activa de Inserción para mayores de 45 años. La denegación de la prestación en vía administrativa y reiterada en este recurso obedecía al argumento de que la demandante estuviera realizando un trabajo y, por ello, no reunía la condición de desempleada. La condición de desempleado ha de producirse antes del reconocimiento de la prestación y debe acreditarse en los términos en que literalmente se señalan en el precepto reglamentario. Si el art.11 permite la compatibilidad de la renta activa de inserción con el trabajo a tiempo parcial lo hace en referencia al momento posterior a la concesión de la prestación, partiendo de que no cabrá el reconocimiento de la misma cuando el solicitante no reúna la condición de desempleado. Que ello es así lo pone de relieve el que sea en el precepto anterior, en el art. 10, en donde se establece la casuística por la que el beneficiario puede ser baja, definitiva o temporalmente, en el programa. La realización de trabajo a tiempo parcial de los beneficiarios de renta activa de inserción se regula a los efectos de fijar las consecuencias. De suerte que es compatible la renta activa de inserción con la colocación posterior en un trabajo a tiempo parcial; y dicho empleo no provocará la pérdida de la prestación, sino la reducción de la misma.

Administrativo

Excepción a una persona con discapacidad del cumplimiento de los requisitos de la beca establecidos en la Orden de Convocatoria. Audiencia Nacional. Sentencia 2 de noviembre de 2009.
La Sentencia considera que la entrada en vigor de la Convención de la ONU sobre derechos de las pesonas con discapacidad, conllevará la adpatación de la normativa española al instrumento internacional en todo aquello que lo contravenga, pero también permite de manera inmediata que los órganos judiciales interpreten ña normativa vigente de conformidad con la ONU y completen las lagunas de nuestro ordenamiento jurídico con el propio Texto de la Convención, garantizando así la efectiva aplicación de los derechos reconocidos a las personas con discapacidad.

La responsabilidad en que pueda incurrir la Oficina del Defensor del Pueblo es fiscalizable por Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. Tribunal Supremo. Sentencia 27 de noviembre de 2009.
Corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan, entre otros, frente a los actos dictados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo. Afirma el TS que, en este caso, habiéndose reclamado la responsabilidad patrimonial de la Administración, por el anormal funcionamiento del servicio público de la Oficina del Defensor del Pueblo, dicha responsabilidad es una actividad típica de “administración”, sujeta a derecho público, por lo que la Sala Tercera del Tribunal Supremo es competente para conocer de la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo, pudiendo los ciudadanos resarcirse de toda lesión que les cause la actuación de dicho órgano. Por lo que se refiere a la instancia adecuada para solicitar la reclamación, al estar el Defensor del Pueblo vinculado con las Cortes Generales, no puede ser adscrito a ningún departamento ministerial en particular, por lo que las reclamaciones dirigidas contra el mismo han de ser resueltas por el Consejo de Ministros.

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