edición: 2388 , Viernes, 19 enero 2018
04/05/2012
OBSERVATORIO JURIDICO

Construcción no autorizada de vivienda en suelo no urbanizable de especial protección

DATADIAR
El factum de la sentencia del TS núm. 196/2012, de 21 de marzo relata como la acusada, bajo la dirección de una ingeniero técnico agrícola, edificó una vivienda en suelo no urbanizable de especial protección, solicitando y obteniendo con el fin de dotar a su ilícita iniciativa de una apariencia de legalidad, un permiso de construcción para edificar una nave de uso agrícola. La acusada construyó a sabiendas de la notoria ilegalidad de su actuar, y contó con la otra acusada como partícipe para conseguir engañosamente la licencia y ejecutar la obra.

La acusada intenta descargar toda la responsabilidad como constructora en la Ingeniera Técnica Agrícola, alegando que actuó bajo la dirección técnica de ésta.

Sin embargo, la Sala afirma que el hecho de que se sirviera de una facultativa no implica que ignorase la ilicitud de su actuación. Además, si hubiese actuado con la buena fe que dice, hubiera buscado un Arquitecto, pues lo que quería construir y efectivamente construyó era una vivienda. Sabiendo que no podría conseguir autorización para la vivienda, acudió a la Ingeniera en cuestión e hizo pasar por nave agrícola lo que iba a ser una casa habitación. Se evidencia así el dolo de su proceder desde el primer momento.

La vivienda se encuentra situada dentro de un paraje catalogado como no urbanizable por ser de especial protección. Concretamente se encontraba en un espacio especialmente protegido de la Sierra de Filambres, a menos distancia de lo permisible de la carretera y con más superficie del máximo edificable.

Se aportan informes que señalan por un lado que la tipología constructiva de la edificación hace pensar que se trata de una vivienda unifamiliar y no de una nave para almacén de uso agrícola, y, por otro lado, que se encuentra en suelo de especial protección y que, al tiempo de emisión de dicho informe, y en la actualidad no cumple la distancia legal con relación a la carretera, tratándose, en definitiva de una construcción no autorizada ni tampoco autorizable.

Los delitos contra la ordenación del territorio aparecen regulados en nuestro CP en los arts. 319 y 320. El delito descrito en el párrafo segundo del art. 319 del Código Penal, castiga a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.

El elemento objetivo del delito lo constituye el concepto de edificación, que es mas limitado que el de construcción al que se refiere el núm. 1 del art. 319 del Cp. Así lo entiende la generalidad de la doctrina que afirma que no se trata de una mera diferencia estilística sino de términos que tienen un diverso contenido para cada uno de los comportamientos punibles, estimando que cabe entender por construcción la ejecución de toda obra artificial que modifique la naturaleza de un terreno, añadiendo elementos físicos permanentes. Para otros, la edificación u obra de nueva planta se trataría de una construcción que materializa un aprovechamiento objeto de regulación urbanística cerrada y con techo. Otros autores, estiman que cuando el legislador habla de construcciones se está refiriendo a toda clase de obras constructivas y cuando utiliza la palabra edificaciones se refiere a edificaciones características del suelo urbano, como un bloque de pisos, una vivienda familiar, una nave industrial o un supermercado, de manera que determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no serán delictivas en suelo no urbanizable, pero si en zonas verdes (Sentencia de la AP de Almería de 7 de febrero de 2006).

La jurisprudencia afirma que aún cuando toda edificación sería una construcción, no toda construcción sería una edificación, pues ésta viene siendo identificada como toda obra de fábrica construida para habitación o usos análogos, en el sentido descrito en el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, según el cual, edificación significa " acción y efecto de edificar", por su parte edificar significa "fabricar o hacer un edificio" y edificio, por su parte es definido como "toda obra o fábrica construida para habitación o uso análogo, como casa, templo, teatro, y similar".

Sin embargo tal y como expone la sentencia de instancia, la recurrente construyó una edificación no autorizada ni autorizable, y se ha negado desde entonces a permitir la entrada en el inmueble a quienes han querido comprobar la naturaleza agrícola o habitacional de la construcción. Ante estos hechos la Sala deduce y llega a la conclusión razonable de que si los testigos dicen que es vivienda, a quienes verificaron la visita de Inspección les pareció lo mismo, y en las fotografías tiene claro aspecto de vivienda, debe concluirse que la construcción en cuestión es una  vivienda y no una nave de uso agrícola como se pretende.

La acusada alega que falta la concurrencia de uno de los elementos objetivos del delito: el referido a que la construcción no haya sido autorizada. Argumenta que su construcción fue autorizada y por tanto atípica. Pero la realidad es que la vivienda que construyó nunca fue autorizada. Incluso la nave fue ilegalmente autorizada, lo que es lo mismo que decir que tampoco tenía autorización.

Por otra vía, la acusada también alega ausencia de dolo pretendiendo error de tipo vencible o de prohibición invencible, conforme al art. 14 del CP. Más concretamente, alega que se da en el caso un error de tipo vencible o de prohibición invencible, en cuanto que los hechos probados declaran que la promotora construye, no por su cuenta o libre albedrío, sino bajo la dirección técnica de una experta, la cual, prestando conformidad a la acusación reconoció haber cometido un delito, de modo que el asesoramiento que prestó fue erróneo e ilegal.

El error de tipo aparece regulado en los dos primeros números del art. 14 del Código Penal. Este error supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno de los elementos descritos en el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible. El error de prohibición está regulado en el número tres y trata sobre la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta.

La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. (SSTS 3-1-85; 28-3-94; 30- 7- 94; 13-11-89; 13-6-90; 22-1-91; 985/97, de 7 de julio)

Una vez más la acusada pretende sustituir sus apreciaciones personales por las de la Sentencia, pero la Sala afirma que la aplicabilidad del error es inviable a tenor de la declaración de hechos probados. Se puede concluir que la actividad probatoria desarrollada ha sido suficiente y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales exigibles.

Llama la atención los múltiples e inútiles intentos de la acusada de justificar su actuación por varias vías. Sin embargo, el dolo con el que actuó quedó claro en el presente caso. Y en eso consiste el dolo en los delitos contra la ordenación del territorio, en el conocimiento de la acusada de todos los elementos del tipo objetivo: edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Y tal y como indicamos ha quedado probado que la acusada los conocía.


Equipo jurídico de Datadiar.com


LEGISLACIÓN

Resolución de 30 de noviembre de 2011, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprueba la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte para el año 2012. BOE, nº 311, de 27 de diciembre de 2011.
El artículo 12 de la Ley Orgánica 7/2006, de 21 de noviembre, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte, establece la obligación del Consejo Superior de Deportes de publicar en el «Boletín Oficial del Estado», mediante Resolución de su Presidencia, la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte cuando se introduzcan cambios en la misma. Asimismo, el citado artículo prevé que dicha publicación se realizará en el marco de los compromisos y obligaciones internacionales asumidas por España, y en particular en el marco de la Convención Antidopaje de UNESCO. De acuerdo con el procedimiento específico del artículo 34 de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte, hecho en París el 18 de noviembre de 2005 (publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 16 de febrero de 2007), la conferencia de las partes de la convención ha aprobado la modificación al anexo I, la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte. En consecuencia, y con el fin de adecuar la anterior lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte, aprobada por Resolución de 23 de diciembre de 2010 de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, a la lista adoptada en el seno de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de la UNESCO, este Consejo Superior de Deportes resuelve aprobar la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte, contenida en los anexos de la presente Resolución. Esta Resolución será de aplicación a los procedimientos de control de dopaje en el deporte que se realicen en las competiciones oficiales de ámbito estatal o, fuera de ellas, a los deportistas con licencia para participar en dichas competiciones.


JURISPRUDENCIA

Penal

Delito continuado de apropiación indebida. Administración fraudulenta. Tribunal Supremo. Sentencia 1 de diciembre de 2011
La Audiencia Provincial declaró probado que el acusado desempeñaba el cargo de administrador de determinada sociedad mercantil, y en tal concepto llevó a cabo una serie de actos que se consideraron por el Tribunal con relevancia punible, tales como pagar con la tarjeta de crédito de la empresa gastos de los que no consta justificación documental (total 73.000 euros); o bien retirar dinero en metálico de la caja social (total 58.800 euros), asimismo sin la debida justificación; asimismo adquirió para sí material de la empresa cuyo importe no abonó (total 11.000 euros); y por último entregar el automóvil de que le había provisto la empresa para su uso personal, como parte de pago (4.800 euros) de otro vehículo que adquirió a nombre de distinta empresa. En base a los anteriores hechos, se condenó al acusado como autor responsable de un delito continuado de Apropiación indebida, agravado por la cuantía (arts. 74; 252 y 250.1.6º CP.), imponiéndole las penas de dos años de prisión y seis meses de multa; accesorias, costas procesales incluidas las correspondientes a la acusación particular, e indemnización a la sociedad perjudicada en la cantidad de 63.654 euros. Recurren en Casación tanto el condenado como la acusación particular sostenida por la sociedad perjudicada, y el Tribunal Supremo desestima los dos Recursos. Ambas impugnaciones giran sobre la misma cuestión radicada en la calificación de los hechos como delito de Administración desleal o fraudulenta del art. 295 CP. El acusado suscita el tema tratando de sustituir el tipo apreciado de Apropiación indebida por este otro, que considera norma especial y de aplicación preferente; mientras que la acusación particular solicita la estimación conjunta de ambas infracciones en régimen de concurso ideal. La Sala rechaza ambas pretensiones casacionales con fundamento en que no se dan los presupuestos de comisión de dicho delito societario, porque el acusado no actuó en ningún caso en el ejercicio de las funciones propias del cargo de administrador de la empresa, lo que se contradice con los hechos probados según los cales el acusado hizo uso indebido de la tarjeta de crédito concedida en atención al cargo, y lo que todavía resulta más llamativo es que retiró dinero en metálico de la caja social o bien entregó el coche asignado por la empresa como parte de pago de otro vehículo que adquirió para sí. En todos estos casos obró con indudable abuso de las facultades de disposición de los bienes sociales que tenía atribuidas como administrador de la empresa, pues de no ser así no se explica como un extraño a esta posición jurídica podía realizar actos propios de un apoderado de la sociedad. La pretensión de la acusación particular es infundada porque la apreciación conjunta de ambas figuras, de Apropiación indebida y de Administración desleal o fraudulenta, aún en régimen de concurso ideal, no es posible porque las conductas son parcialmente coincidentes al igual que el bien jurídico protegido por ambos tipos penales, al menos en su contenido o aspecto patrimonial, de manera que la doble subsunción infringiría el principio “non bis in idem”. La solicitud del acusado tampoco se considera viable, no tanto por el argumento de ser ajenos los hechos al tipo específico de delito societario, que ya hemos dicho no se comparte, sino porque la conducta del acusado fue de apropiación con expropiación correlativa que es la propia de la figura definida en el art. 252 CP, que sostenemos funciona como tipo especial respecto de la Administración fraudulenta, si bien que la Sala “obiter dictum” reitera lo que constituye su jurisprudencia mayoritaria del concurso de normas, a decidir a través de la regla de la alternatividad (art. 8.4ª CP.) apreciando el delito sancionado con pena más grave.

 
Mercantil

Deuda social contraída con anterioridad a la cancelación de la sociedad y no satisfecha en la liquidación por desconocerse su existencia. Tribunal Supremo. Sentencia 22 de diciembre de 2011
El art. 123.2 LSRL (actualmente art. 399 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por RDLegislativo 1/2010, de 2 de julio) dispone que «los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin perjuicio de la responsabilidad de los liquidadores en caso de dolo o culpa». La acción de que se trata no requiere como requisito de prosperabilidad una reapertura del proceso de liquidación ni la existencia de fraude ni reproche alguno de culpabilidad. Es suficiente que se acredite la existencia del crédito, que se ejercite la acción por el titular del crédito, o persona legitimada, y que se dirija contra el socio o socios que se han beneficiado del saldo positivo de la liquidación social, y hasta el límite de lo recibido como cuota de liquidación. Sobre el fundamento del precepto (que se recoge en los sistemas latinos, y no en el alemán) existen diversas posturas, con variadas perspectivas jurídicas. Se habla de asunción por los socios de la posición de la sociedad, asunción de garantía de las deudas sociales pendientes, sucesión del socio en la sociedad extinguida (de modo similar a lo que sucede con las sucesiones hereditarias a beneficio de inventario), subrogación ex lege, enriquecimiento sin causa, y de afectación preferente del patrimonio social al pago de las deudas sociales (que constituye un principio general del régimen de las sociedades mercantiles: arts. 235 C.Com., 277.2 LSA, 120 LSRL). En cualquier caso es una obligación legal para cuya efectividad no hay un plazo especial de prescripción extintiva, por lo que, la acción, como personal, queda sujeta al plazo general de quince años del art. 1964 del Código Civil.

Responsabilidad de los administradores por no adaptar los estatutos sociales. Tribunal Supremo. Sentencia 30 de diciembre de 2011
Es doctrina reiterada de esta Sala que del tenor literal de la DT tercera LSA se desprende con claridad que el incumplimiento de la obligación que determina la responsabilidad solidaria entre sí y con la sociedad de los administradores por todas las deudas sociales se produce no solamente cuando el acuerdo de adaptación de los estatutos no se produce en el plazo establecido (que finalizó el 30 de junio de 1992), sino también cuando dentro del mismo no tiene lugar válidamente la inscripción de la escritura de adaptación o al menos la correspondiente presentación en el Registro Mercantil, que dé lugar a extender el asiento de presentación, siempre que éste se mantenga vigente hasta que se produzca la inscripción definitiva.


Civil

Donación de la mitad del precio del inmueble, en una compraventa en la que los cónyuges adquirieron por mitades indivisas un piso. Tribunal Supremo. Sentencia 31 de enero de 2012
Resultan absolutamente artificiosas las alegaciones sobre la infracción de los arts. 619, 633 y 635 CC. El recurrente incurre claramente en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, ya que olvida absolutamente las conclusiones de la sentencia recurrida, pretendiendo imponer unas conclusiones absolutamente contrarias a los documentos que sobre la compraventa y correspondiente donación de dinero a favor de la esposa figuran en el litigio, en los que se fundamenta la sentencia recurrida. Además la sentencia recurrida no califica como remuneratoria en ningún momento la donación de dinero. No puede aplicarse el art 633 CC a la donación de dinero, porque es un bien mueble y la forma de esta donación se regula en el art 632 CC, que no exige documento público y admite la simple entrega manual para la validez. No se acierta a comprender el fundamento de la pretendida infracción del art. 635 CC que prohíbe la donación de bienes futuros, cuando en el presente caso ha quedado probado que la única donación se refirió al dinero, que solo se donó cuando se pudo disponer de él.

El retrayente no está obligado a efectuar el reembolso dispuesto en el artículo 1518 del Código Civil hasta que tenga conocimiento del precio real de la compraventa. Tribunal Supremo. Sentencia 7 de febrero de 2012
El retrayente no está obligado a efectuar la consignación hasta que tenga conocimiento del precio real de la venta, si la cantidad escriturada es la que conocen los retrayentes cuando formulan la demanda y es de la que debe partirse y tener en cuenta para su desembolso, sin perjuicio de que el retracto se realice por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta, sobre el que se suscitó la oportuna controversia en este sentido y determinó finalmente la sentencia a partir de las alegaciones y pruebas de las partes, pues ello no elimina la procedencia de admitir prueba tendente a demostrar ese extremo, sin que se obligue al retrayente a consignar la diferencia una vez conocido el resultado de dicha prueba, pues lo contrario sería prejuzgar la determinación del precio, sin controversia.


Laboral

Incidencia del periodo de incapacidad temporal en la retribución por cumplimiento de objetivos. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 7 de diciembre de 2011
El carácter colectivo del cumplimiento de los objetivos determina que si todos lo trabajadores participan en la consecución de los objetivos es obvio que «también habrán de participar en el reparto quienes, aun con sus contratos suspendidos por imperativo del art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, así mismo fueron tomados en consideración para la determinación del grado o nivel de productividad que luego ha dado lugar a la suma a repartir. Este razonamiento se reitera por el Tribunal en sentencia de 10 de noviembre de 2010 cuando establece que estamos ante un complemento salarial por resultados, cuyo devengo es propiamente colectivo, alcanzándose, mediante los esfuerzos mancomunados de todos los trabajadores de la empresa, colectivamente los objetivos propuestos, de manera que, si se alcanzan los objetivos, deberán repartirse mancomunadamente entre todos los trabajadores, sin que sea exigible ningún tipo de distinción en función de tiempo de trabajo o de resultados concretos. Por otra parte, la exoneración del artículo 45.2 ET de las obligaciones de trabajar y de remunerar cuando el contrato está en suspenso por incapacidad temporal no implica ninguna prohibición de establecer determinadas remuneraciones pactadas colectivamente, cuya naturaleza de contraprestación económica en el marco de una relación laboral está fuera de toda duda, como lo está la remuneración de las vacaciones, pese a que, ni en uno ni en otro caso, se realiza la prestación laboral por el trabajador.

Contratación temporal eventual por circunstancias de la producción por déficit de plantilla. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 7 de diciembre de 2011
Lo que caracteriza a la «acumulación de tareas» del contrato eventual es la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo. En estos casos en que el indicado desequilibrio o desproporción se debe a la existencia de vacantes o puestos fijos sin cubrir, y la entidad empleadora no puede llevar a cabo la normal cobertura de las mismas con la rapidez adecuada por impedírselo la existencia de normas legales o reglamentarias que exigen que tal cobertura se lleve a efecto mediante el cumplimiento de una serie de trámites y requisitos, es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación.


Administrativo

Nulidad de diversos preceptos de la Ley de ordenación del territorio de Canarias. Tribunal Constitucional. Sentencia 18 de enero de 2012
La Sala declara inconstitucionales los arts. 220.2, salvo el inciso relativo a los vertidos al mar, y 224.1 a) del texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio de Canarias y de espacios naturales de Canarias en cuanto que, al señalar unas multas de inferior cuantía a la prevista por el legislador básico estatal, rebajan el nivel de protección otorgado por la normativa básica de modo contrario al orden constitucional de distribución de competencias. Precisa en relación con el art. 217 del texto refundido de las Leyes de ordenación del territorio de Canarias y de espacios naturales de Canarias, que la inconstitucionalidad de este precepto ha de contraerse a la sanción de las infracciones administrativas cometidas en espacios naturales protegidos o en su zona periférica de protección en las que concurra el supuesto previsto en el art. 76.2 de la Ley de patrimonio natural y biodiversidad que determina la calificación de la infracción como muy grave.

Validez del precepto legal que regula los derechos económicos y políticos de los concejales no adscritos. Tribunal Constitucional. Sentencia 18 de enero de 2012
El sentido del precepto legal cuestionado, es claro que la garantía que proporciona el art. 23.2 CE no se ve vulnerada en un supuesto como el planteado por el órgano judicial promotor de esta cuestión de inconstitucionalidad. El órgano judicial considera que el precepto cuestionado vulnera el art. 23 CE, en la medida en que impide al representante no adscrito ser elegido, por el Alcalde de la corporación, miembro de la Junta o comisión de gobierno y Teniente de Alcalde, cuando el resto de concejales de la corporación pueden optar a dichos cargos. Como señala el Fiscal General del Estado en su escrito de alegaciones, los aspectos a los que se refiere concretamente el Auto de planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad (pertenencia a la Junta o comisión de gobierno y designación como Teniente de Alcalde) no están incluidos en el núcleo básico del mandato representativo y constituyen aspectos de la organización y estructura consistorial dentro de las potestades, no ilimitadas, del Alcalde. En efecto , tales nombramientos dependen de la voluntad de un tercero, el Alcalde de la corporación, voluntad que ha de ser ejercida en los términos y condiciones determinados al respecto por la Ley de bases de régimen local (arts. 23.1 y 125.1). El TC concluye que el nombramiento para cargos relacionados con el gobierno y la administración del municipio no se integra en el núcleo esencial de las funciones representativas del concejal. Se trata de ámbitos ajenos al ejercicio de la función representativa atribuida al mismo, lo que determina que el art. 23 CE no se vea aquí vulnerado.

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