edición: 2311 , Martes, 26 septiembre 2017
16/12/2010
OBSERVATORIO JURIDICO

Decisión del Presidente del Tribunal Penal de no permitir que una letrada permaneciera en estrado con la cabeza cubierta por un pañuelo

DATADIAR
Los hechos que están en el origen de este litigio consisten en que en una de las sesiones de finales del mes de octubre de 2009 de la vista oral del proceso seguido en la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos de terrorismo de raíz islamista, don José Antonio Gómez Bermúdez, presidente de la Sala y del tribunal que lo juzgaba, no permitió que la recurrente, doña Zoubida X.X., permaneciera en estrados con un pañuelo cubriéndole la cabeza. La Sra. X.X., letrada del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, vestía toga, había asistido ya a una sesión anterior del mismo la víspera por la tarde desde el estrado cubierta con el pañuelo del mismo modo que lo había hecho en otros procesos y ante otros tribunales.

Cuando el presidente le indicó, antes del comienzo de la sesión que no podía permanecer en estrados con pañuelo, la Sra. X.X. le contestó que había asistido de la misma manera a otras vistas sin que hubiera surgido ningún problema. Sin embargo, el presidente le respondió que a él le correspondía la decisión en ese caso y que conforme a su criterio las normas no consienten, en estrados, cubrirse la cabeza de ese modo. En consecuencia, la recurrente abandonó el estrado de la defensa y siguió el juicio desde el lugar reservado al público.

Por escrito presentado el 23 de diciembre de 2009 en el Registro General de este Tribunal Supremo, la procuradora doña María del Ángel Sanz Amaro, en representación de doña Zoubida X.X., promovió recurso contencioso-administrativo especial para la tutela de los derechos fundamentales frente a la desestimación presunta del Consejo General del Poder Judicial del recurso interpuesto contra acuerdo verbal del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2009 de ordenar a la recurrente que abandonara el estrado de los abogados por llevar un pañuelo sobre su cabeza.

La demanda pone de relieve que el pañuelo que llevaba la recurrente o hiyab --que le cubría la cabeza pero no el rostro-- es propio de su religión musulmana. Precisa, también, que acompañaba a uno de los abogados defensores quien le había pedido ayuda por sus conocimientos del árabe al objeto de que le asegurara que la traducción del intérprete de las declaraciones hechas en esa lengua era correcta.

A continuación, afirma que no hay normas que prohíban o permitan el uso del hiyab y critica el expediente al que califica de "chapucero" porque es un totum revolutum en el que se mezclan el recurso de alzada y las actuaciones de la Comisión Disciplinaria. Añade que otro magistrado, don Ramón Sáez Valcárcel, mientras presidía el tribunal permitió a la actora estar en el estrado con el pañuelo y recuerda que el mismo Sr. Sáez Bermúdez no le puso obstáculos la tarde anterior a adoptar la decisión que impugna.

Después explica por qué, a su parecer, el acuerdo verbal vulnera los derechos fundamentales que invoca:

(1º) El que le asegura el artículo 16 de la Constitución lo entiende lesionado porque la prohibición de usar el hiyab --signo de identidad cultural, nos dice-- supone una intromisión no autorizada por la ley en el ámbito de la libertad religiosa. Argumento éste que completa con referencias a las actitudes no intolerantes que atribuye a los jueces de Ceuta y Melilla y a los jueces británicos y norteamericanos que ningún obstáculo ponen a que se use el turbante por abogados de religión sij o la kipa de la judía, respectivamente. En fin, afirma que en el mundo árabe e islámico --que conoció la noticia, nos informa, a través de la cadena Al Yazira-- causó perplejidad "esa intolerancia hacia los símbolos religiosos de los musulmanes que ningún daño hacen a terceros".

(2º) El derecho a no ser discriminada ha sido vulnerado según la demanda porque la Sra. X.X. se ha visto discriminada en relación con sus compañeros vestidos con toga que no fueron molestados mientras que ella sí lo fue por un factor que legalmente no le puede causar perjuicio. Aquí analiza el artículo 39.1 del Estatuto General de la Abogacía y subraya que se limita a exigir la toga para que los letrados estén en estrados y el artículo 33 del Reglamento 2/2005, de Honores, Tratamiento y Protocolo de los actos judiciales solemnes, conforme al cual bastan la toga y "traje o vestimenta acorde con la solemnidad del acto". Requisitos que la recurrente cumplía. Y

(3º) su derecho al respeto a la vida privada se vió quebrantado porque "iba vestida en consonancia con sus convicciones religiosas o culturales, es decir, determinaba su vida privada de acuerdo a sus deseos sin molestar o dañar a nadie por ello". De ahí que el acuerdo "de sacarla del estrado de los abogados por como iba cubierto su pelo por un pañuelo constituye una injerencia ilegítima e injustificada en su respeto a su vida privada a que se refiere el artículo 8 del CEDH en relación con el artículo 18 de la CE".

Pues bien, ceñido el debate al mencionado acuerdo verbal, no tiene duda la Sala de que se trata de una decisión adoptada por quien presidía el juicio en el ejercicio de las funciones de policía de estrados que le confiere el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que, según explica con acierto el Ministerio Fiscal, constituye una corrección especial de las contempladas en el artículo 557 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En consecuencia, el régimen de su impugnación es el previsto en el artículo 556 de este último texto legal: recurso de audiencia en justicia ante el propio tribunal que juzgaba el proceso penal y, de no prosperar, ulterior alzada ante la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional cuya decisión cierra la vía judicial.

El Consejo General del Poder Judicial no está llamado, por tanto, a revisar esas decisiones cuya naturaleza es jurisdiccional y no gubernativa, según viene declarando la jurisprudencia, tal como ha recordado el Ministerio Fiscal. De ahí que la resolución expresa que hubiera debido dictar habría sido de inadmisión ya que, además de que el camino para impugnar estos acuerdos tomados en el ejercicio de la policía de estrados, como se ha visto, está trazado en la Ley Orgánica del Poder Judicial y no le incluye, no corresponde al órgano de gobierno del Poder Judicial revisar las decisiones jurisdiccionales de los juzgados y tribunales ni en el seno del procedimiento disciplinario ni en ningún otro.

Es verdad que, la remisión del recurso por la Sala de Gobierno de la Audiencia Nacional al Consejo General del Poder Judicial no fue acertada. Sin embargo, también lo es que ese proceder no fue en su momento, ni lo ha sido después, combatido por la recurrente, de manera que no ha de tener relevancia sobre la solución que ha de darse a este pleito.

Así pues el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de octubre de 2010, concluye que la decisión del Presidente del Tribunal Penal de no permitir que una letrada permaneciera en estrado con la cabeza cubierta por un pañuelo, es una decisión adoptada por quien presidía el juicio en el ejercicio de las funciones de policía de estrados constituyendo una corrección especial de las contempladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Ley Orgánica 8/2010, de 4 de noviembre, de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. (B.O.E.,  Núm. 268, 5 de noviembre de 2010).
La experiencia viene demostrando que en las elecciones al Senado se producen un alto número de votos nulos y en blanco, más de lo que sería admisible en circunstancias normales, como demuestra que su porcentaje sobre el total de votos emitidos sea muy superior al que se produce en las elecciones del Congreso de los Diputados. En esta situación influyen diversos elementos, como el desmesurado tamaño de las papeletas, consecuencia del elevado número de candidaturas, lo que hace difícil al votante encontrar a los candidatos de su preferencia. Para la constancia de las candidaturas en la papeleta de votación, resulta más lógico utilizar, en lugar del sorteo, el de los resultados en las últimas elecciones. De este modo se facilita la actuación de un número muy elevado de electores. También que la aparición de las candidaturas lo sea en columnas ordenadas de izquierda a derecha y de arriba abajo. La inclusión de unas instrucciones claras y sencillas sobre la forma de votar y, más en concreto, sobre el número máximo de votos posible en cada circunscripción a través de la esta Ley Orgánica ayudará a solucionar el problema mencionado.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de estafa. Doble venta de inmueble. En los casos de estafa impropia no se exigen los mismos requisitos de la estafa propia y así el ánimo de lucro coincide con el perjuicio conscientemente causado. Tribunal Supremo. Sentencia 16 de septiembre de 2010.
Requisitos exigidos para la sanción de la doble venta. Como recuerda la STS nº 819/2009, los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes: 1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación «antes de la definitiva transmisión al adquirente», es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil. 4º consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio. Conocimiento de la existencia de una primera venta. El ánimo de lucro se desprende no solo del hecho de que el recurrente se desentiende de las obligaciones respecto del primer adquirente, sino que permite al tercero operar sin respetarlas, ya que ha adquirido sin compromiso alguno en ese aspecto. Relación de causalidad: en este tipo de delitos no siempre es preciso que el engaño determine el acto de disposición. En cuanto a la relación de causalidad, en estos delitos no siempre es preciso que el engaño determine el acto de disposición, aunque el perjuicio debe derivarse de la acción constitutiva de la segunda venta, tal como ocurre en el caso.

Mercantil

Impugnación de acuerdos sociales: derecho de información. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de julio de 2010.
El  objeto del proceso versa sobre impugnación de acuerdos sociales y singularmente sobre el derecho a la información y su trascendencia respecto de los diversos acuerdos adoptado por la Junta General Ordinario de la entidad. El acuerdo que aprueba las cuentas, y que es el impugnado, se refiere a la documentación presentada, que puede coincidir o no con la contabilidad conocida por la actora. Una cosa es que se conozca total o parcialmente la contabilidad, es decir la situación económica y patrimonial real, y otra distinta que las cuentas que se presentan a aprobación se correspondan con aquélla. Si la documentación contable entregada es parcial, si falta una parte de la que debe ser elaborada, y si además la entregada es ilegible, mal puede estimarse satisfecho el derecho de información y el de examen previo de la contabilidad.

Usufructo de Acciones de S.A. El daño derivado de la renuncia, en contra de lo que pretende el antes nudo propietario y ahora titular del dominio pleno, es evidente que lo sufre de forma directa e inmediata la usufructuaria. Tribunal Supremo. Sentencia 27 de julio de 2010.
Previsto en el artículo 513.4 del Código Civil como causa de extinción del usufructo la renuncia del usufructuario, la actuación de la usufructuaria queda amparada por la regla  qui iure suo utitur naeminem laedit, por lo que para entender concurrente el interés tutelable de tercero sería precisa la concurrencia de los siguiente requisitos: a) Uso de un derecho objetiva o externamente legal, b) Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y c) Inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un fin serio o legítimo), u objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho). En este caso el daño derivado de la renuncia, en contra de lo que pretende el antes nudo propietario y ahora titular del dominio pleno, es evidente que lo sufre de forma directa e inmediata la usufructuaria. Cuestión radicalmente diferente es que ante el robustecimiento del patrimonio social como resultado de la política de «reserva frente a dividendo» desplegada por la sociedad -algo ajeno a la usufructuaria y, de hecho, determinante de la renuncia que en otro caso carecería de sentido-, faculte al usufructuario para reclamar del nudo propietario el incremento de valor experimentado por las acciones usufructuadas correspondiente a los beneficios propios de la explotación de la sociedad integrados durante el usufructo en las reservas expresas que figuren en el balance de la sociedad -no el incremento del valor de forma indiscriminada, bien que de forma incuestionada dentro de los límites de la congruencia-, dando a tal incremento el tratamiento de «frutos no repartidos».

Civil

Procedencia de la legitimación pasiva del promotor para soportar la acción de responsabilidad decenal. Tribunal Supremo. Sentencia 19 de julio de 2010.
El promotor,  viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591  , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos. Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra, pues la responsabilidad de que se trata nace también del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia.Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17  se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3  , responde solidariamente, en todo caso» con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras en todo caso«que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

El enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de julio de 2010.
Los presupuestos del enriquecimiento injusto, son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente. El enriquecimiento sin causa supone una subsidiariedad que implica la falta de causa que justifique la atribución patrimonial y si ésta se ha hecho a plena voluntad y a sabiendas por el autor, no puede luego ampararse en una falta de causa. Esta ha sido la voluntad del autor. Podría darse una gestión de negocios ajenos, lo cual no ha sido planteado en la instancia ni alegado en casación, pero un enriquecimiento producido por la voluntad unilateral de una parte, no puede ampararse sino en su propia voluntad, no en una falta de causa que luego le permita dirigirse contra el que se ha beneficiado que nunca prestó su consentimiento y ni siquiera hubo un conocimiento. Admitir lo contrario sería tanto como permitir a los sujetos hacer obras en supuesto beneficio de terceros que ni lo conocen y luego exigirles los beneficios. En este caso, se da la situación insólita de que la empresa demandante inicia una tramitación respecto a una serie de fincas y consigue una calificación urbanística beneficiosa y prescinde u olvida que una de estas fincas pertenece a un tercero, la actual demandada y parte recurrida en casación, que no aceptó, ni consintió, ni conoció aquella tramitación. El móvil subjetivo que tuvo aquella sociedad demandante pudo ser su pretensión de resolución de la compraventa que, a su vez, dio origen a la compraventa a la actual demandada, pero el móvil subjetivo puede explicar, pero no justificar la acción que se ha ejercitado.

Laboral

Trabajador, cuyo despido ha sido declarado improcedente, hallándose en IT y no devengando salarios de tramitación, tiene derecho a percibir el complemento al subsidio, establecido como mejora en convenio colectivo. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de septiembre de 2010.
El objeto de la presente sentencia  estriba en decidir si un trabajador, cuyo despido ha sido declarado improcedente, hallándose en situación de incapacidad temporal, tiene derecho a percibir el complemento al subsidio, establecido, como mejora de prestaciones en convenio colectivo, a pesar de no tener derecho a salarios de tramitación, precisamente por hallarse en baja por enfermedad. Al respecto, la doctrina unificada es la que se contiene en la sentencia que se ha invocado de contradicción conforme a la cual, siendo  «el objeto de su pretensión  la reclamación de una cantidad que, en concepto de mejora voluntaria de la S.Social, fue pactada en convenio colectivo y que no se ha acreditado haya sido satisfecho durante el periodo litigioso comprendido entre la fecha de despido y la providencia firme por la que el Juzgado de lo Social declaró extinguida la relación laboral, no resulta razonable que un ilícito civil -en el caso acto de despido realizado inaceptablemente por el empleador, en cuanto ha sido declarado improcedente-, prive al trabajador del complemento de renta sustitutoria acordado en Convenio, pues ello supondría liberar al empleador del pago de la mejora convencional, y atribuir las consecuencias del acto ilícito laboral al trabajador, a quien se le obligaría a soportar el quebranto económico consecuente a la pérdida de la mejora voluntaria de la S.Social. De seguirse el criterio de la sentencia recurrida, se violaría el artículo 1.101 de Código Civil que obliga a resarcir daños y perjuicios a «los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad»; reparación de daños y perjuicios, cuya apreciación objetiva y real derivan, en el caso presente, del incumplimiento por el empleador de la mejora voluntaria acordada en Convenio durante el periodo litigioso, coincidente con el periodo durante el que, de no haber mediado la renta sustitutoria, derivada de incapacidad temporal, cuya prestación económica corre a cargo de la Seguridad Social, se hubiera devengado salarios de tramitación».

En los supuestos de hospitalización del pariente, el derecho a disfrutar del permiso ya iniciado subsiste aunque se haya producido el alta hospitalaria del familiar. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de septiembre de 2010.
La cuestión a debate consiste en determinar si, según pedían los sindicatos demandantes en sus respectivos escritos rectores del proceso, en los supuestos de hospitalización del pariente, el permiso ya iniciado, puede o no seguir disfrutándose hasta su conclusión (los tres días), con el único límite de que habrá de hacerse dentro de los diez días naturales contados a partir del día en que se haya producido el hecho causante, pero con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado.
La Sala considera que el permiso por hospitalización de pariente regulado en el art. 29.1.c) del Convenio ha de ser concedido, cuando concurran el resto de los elementos que configuran tal derecho, con independencia de que dicho familiar siga o no hospitalizado, es decir, sin que el simple alta hospitalaria conlleve de forma automática la extinción o finalización del permiso, máxime cuando el propio precepto reconoce ese mismo beneficio en los supuestos (perfectamente posibles y parangonables con los del mero alta hospitalaria) en los que, tras una intervención quirúrgica sin hospitalización, el familiar del trabajador únicamente precise reposo domiciliario.

Administrativo

Consejo Estatal de Responsabilidad Social de las Empresas. Nulidad del inciso "más representativas" del artículo 5, letra c) del Real Decreto 1469/2008, de 5 de septiembre. Tribunal Supremo. Sentencia 16 de junio de 2010.
En el fomento del intercambio de las buenas prácticas fomentado por la Comisión Europea se pueden encontrar interesados y pueden ser agentes favorecedores del empleo de calidad otros sindicatos que gocen de otra representatividad como la de notoria implantación nacional no percibiéndose como proporcionada la limitación fijada por el Real Decreto objeto de impugnación ya que contraviene la audiencia de una pluralidad de voces que es lo pretendido por el fomento de la Responsabilidad social de las Empresas. Atendiendo a la jurisprudencia constitucional y, la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la pluralidad de opiniones cuando existen puestos suficientes para todas ellas comporta un adecuado respecto al principio de libertad sindical. Una línea similar muestra el ámbito legislativo. Si acudimos a los antecedentes nacionales hemos dejado expuesto cuál ha sido la conclusión del Informe del Foro de Expertos en Responsabilidad Social de las empresas constituido por el Ministerio de Trabajo peticionando la creación de un Consejo Estatal de las Empresas participado por las distintas partes interesadas en materia de Responsabilidad Social de las Empresas. Ninguna limitación establece la Propuesta 29 del Informe que parece decantarse por el pluralismo sindical en consonancia con el pluralismo respecto a las organizaciones no gubernamentales. El término "más representativas" se incorpora en el punto 10 del documento "La Responsabilidad social de las Empresas. Dialogo social" mas no justifica el porqué de esa limitación respecto de unos objetivos, como el aprendizaje y la formación, respecto de los que la doctrina constitucional ha declarado no pueden ser excluidos los sindicatos que no alcancen la condición de "más representativos".

Fijación de precios de venta al público de combustibles. Tribunal Supremo. Sentencia 10 de noviembre de 2010.
La acusación de fraude de ley generalizado sobre la que gira el recurso no puede ser compartida. No hay tal fraude de ley si los acuerdos se atienen a una de las posibilidades -extraordinarias pero legítimas- que la propia norma comunitaria prevé como excepción singular al régimen "ordinario" de duración de los contratos en exclusiva beneficiados por la exención. El ya citado artículo 12, apartado 2, del Reglamento (CEE) 1984/83 permitía que la duración del acuerdo de exclusiva fuera superior a diez años, siempre que el proveedor hubiera arrendado al revendedor la estación de servicio o le hubiera concedido de hecho o de derecho su usufructo: era lícito, en consecuencia, acogerse a esta norma excepcional. Esto no excluye que en algún caso, por las especiales características de los acuerdos firmados, efectivamente se hubiera usado la norma de cobertura para soslayar o burlar la aplicación de un mandato imperativo de otra disposición, ni que en otros supuestos haya en realidad una simulación de contrato. Pero, lo que se debatía en el litigio era si estaba generalizada la utilización fraudulenta de la exención inserta en el Reglamento comunitario y ello era en realidad una cuestión de hecho, íntimamente ligada a las pruebas aportadas, que ha sido resuelta por el órgano jurisdiccional de instancia en el sentido ya expresado, no susceptible de revisión casacional en el modo en que se intenta.

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