Despido improcedente por uso abusivo de internet en la empresa
edición: 2534 , Viernes, 17 agosto 2018
05/05/2011
OBSERVATORIO JURIDICO

Despido improcedente por uso abusivo de internet en la empresa

DATADIAR

Nuestro ordenamiento jurídico autoriza al empresario a adoptar medidas de vigilancia y control a fin de verificar el cumplimiento por los trabajadores de sus obligaciones y deberes laborales, guardando, eso sí, en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana. Estas medidas de control en ningún caso pueden vulnerar los derechos fundamentales que todo trabajador, como ciudadano, tiene. El Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de marzo de 2011 ha recordado los criterios mantenidos por la jurisprudencia cuando el control se realiza sobre los medios informáticos puestos por la empresa a disposición de sus trabajadores para el desempeño de sus actividades laborales.

En el supuesto en cuestión la empresa había realizado una auditoria interna de los sistemas informáticos con el objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en su utilización. En dicha auditoria verificó que desde uno de los ordenadores se había accedido a Internet en horas de trabajo a páginas referidas a vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc., con un total de 5.566 “visitas”. El trabajador en cuestión fue despedido, despido que pese al carácter aparentemente reprochable de tal conducta, fue declarado improcedente.

La sentencia parte de la consideración que es evidente que en el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada "navegación" por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.

Pero, al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario. El ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario y éste tiene, por tanto, facultades de control  de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. No obstante, el alto tribunal entiende que hay que hacer dos matizaciones.

La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia la ley delimita un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde "en su adopción y aplicación la consideración debida" a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad. En este punto es necesario recordar la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos  personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.

Por ello, lo que debe hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad".

La segunda precisión o matización se refiere al alcance de la protección de la intimidad, que es compatible, con el control lícito al que se ha hecho referencia. Es claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. La aplicación de la garantía podría ser más discutible en el presente caso, pues no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, que son copias que se guardan automáticamente en el disco duro de los lugares visitados a través de Internet. Se trata más bien de rastros o huellas de la "navegación" en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad puesto que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.);

Por todo ello, el Tribunal Supremo va a confirmar la sentencia recurrida que había entendido que la auditoria se había adentrado en el campo del derecho fundamental del trabajador, resultando injustificada y desproporcionada la medida de control adoptada por la empresa, al no advertir previamente ni a los trabajadores ni a los representantes de éstos, sobre las reglas de uso de los ordenadores. En definitiva, señala la sentencia “se ha violado el derecho a la intimidad del trabajador, por lo que la prueba debe reputarse ilícitamente obtenida”. El despido será, por ello, improcedente.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Orden TIN/887/2011, de 5 de abril, por la que se distribuyen territorialmente para el ejercicio económico de 2011, para su gestión por las comunidades autónomas con competencias asumidas, subvenciones del ámbito laboral financiadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. BOE nº 87 de 12 de abril de 2011.
El conjunto de programas y medidas que desarrollan las Políticas Activas de Empleo tiene como finalidad mejorar las posibilidades de acceso al empleo de los desempleados y la adaptación de la formación y su recalificación para el empleo, así como aquellas otras destinadas a fomentar el espíritu empresarial y la economía social. Dos elementos contribuyen notablemente a mejorar la calidad de los servicios de empleo: la proximidad a las personas y la adecuación de los programas a las características particulares de cada territorio. Para favorecer ambos aspectos, y para garantizar al mismo tiempo la igualdad de derechos de todos los ciudadanos, el Sistema Nacional de Empleo se estructura como una red de Servicios Públicos, integrada por el Servicio Público de Empleo Estatal y los Servicios Públicos de Empleo de las Comunidades Autónomas. Los Servicios Públicos de Empleo comparten la responsabilidad de servicio en sus ámbitos de gestión y contribuyen colectivamente a la consecución del objetivo común de atender adecuadamente al mayor número de beneficiarios posible en la totalidad del territorio del Estado. Una gestión eficaz y eficiente de los fondos públicos precisa la definición y normalización de indicadores de ejecución, cuantitativos y cualitativos que evidencien la utilidad de los programas aplicados y a su vez permitan determinar el grado de cumplimiento de los objetivos previamente fijados. En la presente Orden se proponen unos objetivos cuantitativos mínimos y un conjunto de indicadores, cuyos resultados y análisis permitan una evaluación constructiva de la aplicación de las Políticas Activas y contribuyan a las reflexiones y propuestas de mejora que permanentemente se llevan a cabo en los órganos del Sistema Nacional de Empleo.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de estafa. Absolución. Omisión en los hechos probados de la conducta engañosa. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de enero de 2011.
El acusado era administrador único y socio de determinada entidad mercantil, y “aparentando una solvencia de la que carecía y con la finalidad de obtener un logro económico” compró productos de alimentación a diversas empresas, recibiendo el género adquirido que vendió a terceros sin abonar a los suministradores los pagarés emitidos por su importe. Las operaciones que dieron lugar a los impagos por importe aproximado de 455.800 euros, fueron realizadas por los suministradores en la confianza de que serían abonadas, al haber aceptado su aseguramiento en un elevado tanto por ciento determinada Cia. aseguradora de créditos. En el relato probatorio se detallan las operaciones de compra y los respectivos importes que en ningún caso abonó el acusado y que en su mayoría hizo efectivos la Cia. aseguradora. Omisión en los hechos probados de la conducta engañosa. El recurrente fue condenado por delito de Estafa cometido frente a cierta aseguradora, con la que concertó el pago de las obligaciones contraídas ante diversos suministradores por la compra de artículos de alimentación. La apreciación de dicho delito requiere la presencia de engaño que es elemento nuclear del fraude punible. En el relato probatorio se dice que el acusado simuló una solvencia de la que carecía, pero no se establece de qué manera éste llegó a realizar tal simulación como medio engañoso para provocar error en la dicha entidad, y dar lugar con ello al desplazamiento patrimonial en perjuicio de ésta. La Sala, tras examinar las actuaciones (ex. art. 899 LECrim.), llega a la conclusión de que el afianzamiento o aseguramiento lo decidió la Cia. perjudicada tras estudiar la solicitud del acusado, considerando que la empresa que representaba era solvente, una vez consultado el Registro Mercantil y el fichero de morosos, por lo que se consideró que no existía duda de la solvencia de la asegurada. En consecuencia, como quiera que la aseguradora no decidió garantizar la firma del recurrente basándose en manifestaciones realizadas por éste, sino por la propia constatación de la solvencia de su empresa y luego de examinar las cuentas de ésta y su ausencia de la lista de morosos, no cabe sino concluir –dice la Sala– en que el error de la aseguradora respecto de la solvencia del acusado no fue causado por cualquier engaño que éste desplegara. En el “factum” sentencial se dice también que el recurrente actuó “con la finalidad de obtener un logro económico”, pero no se explica luego –tampoco en los fundamentos jurídicos– en qué circunstancias concretas se infiere que el acusado tenía el propósito de incumplir sus obligaciones frente a los vendedores. La persecución de un logro económico no es en sí mismo un hecho ilícito, sino socialmente adecuado pues se encuentra dentro del riesgo permitido en una sociedad en la que se reconoce por la Constitución la libertad de empresa (art. 38 CE).

Mercantil

Modificación estatutaria que añade, a las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones, un «derecho de rescate». Tribunal Supremo. Sentencia 10 de enero de 2011
La legislación societaria, especialmente a partir del reconocimiento normativo en 1995 de una figura tan aparentemente contradictoria en sus propios términos como la sociedad unipersonal, brinda hoy una diversidad de tipos societarios tan amplia que, jurídicamente, debe tener como lógica correspondencia una interpretación del art. 10 LSA (hoy art. 28 LSC) que, en cuanto concreción para las sociedades anónimas del principio de autonomía de la voluntad que informa los arts. 1255 y 1258 CC, considere no admisibles, por traspasar el límite de los principios configuradores, aquellas cláusulas estatutarias que, como la aquí conflictiva, supongan una auténtica desnaturalización del tipo societatario escogido para el desarrollo del objeto social, al convertir en esencialmente cerrado un tipo de sociedad que es naturalmente abierta.

Concurrencia de prescripción de la acción para exigir la responsabilidad de los acreedores. Tribunal Supremo. Sentencia 15 de febrero de 2011
No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso. Lo dicho supone que la caducidad -que no el cese- del cargo de los administradores en pleno proceso contra la sociedad por ellos administrada, no puede operar como día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción para exigirles responsabilidad, ya que no cabe equiparar la «caducidad» del nombramiento con el cese efectivo incompatible con la existencia de un proceso contra la sociedad; y la caducidad no accedió al Registro Mercantil hasta su anotación marginal.

Civil

Aunque el art. 25.3 LAU dice que el derecho de retracto caduca a los 30 días, contados desde la notificación de las condiciones de la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando se pruebe que el arrendatario conocía las mismas. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de diciembre de 2010
Tal y como expone el recurrente, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que debe modularse el rigor del mandato contenido el artículo 25.3 LAU, en el sentido de que pese a que el precepto establece que el derecho de retracto caduca a los treinta días naturales, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente debe hacer el adquirente al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, tal notificación no resulta necesaria cuando aparezca probado que el arrendatario ha tenido pleno y exacto conocimiento de la venta o transmisión y de sus condiciones. Este será el momento de inicio del cómputo del plazo de caducidad que establece el artículo 25.3 LAU. El recurrente sustenta su recurso desde la perspectiva de que la parte demandada, ahora recurrida, no ha acreditado que la actora hubiera tenido conocimiento de la venta antes de la fecha fijada en la demanda. Estas conclusiones no son las alcanzadas por la sentencia recurrida, que razona que de la prueba practicada resulta plenamente acreditado que la parte actora tuvo conocimiento, mucho antes de la fecha indicada por la actora y antes de los treinta días de plazo indicados en el artículo 25.3 de la LAU 1994, de la venta del inmueble y de sus condiciones esenciales.

Con la unión de las Memorias de Calidades a los contratos de compraventa,  su contenido tiene la misma fuerza de obligar que el resto de las estipulaciones del contrato. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de diciembre de 2010
Los actores que adquirieron sus viviendas de la entidad ahora recurrente, suscribieron el contrato de compraventa al que se unió una memoria de calidades distinta de la que fue inicialmente ofertada.La obligación esencial del vendedor es poner en poder del comprador la cosa vendida con todo lo que exprese el contrato. En este caso,  las viviendas aún no estaban construidas cuando se perfeccionó el contrato, motivo por el cual la entidad inmobiliaria tenía como esencial obligación entregar las viviendas con las características que venían fijadas en el contrato de compraventa. Es cierto que inicialmente se ofertaron las viviendas conforme a un plano y a un proyecto que se entregaba a los compradores. Pero también lo es que en el momento de la perfección de la venta, los actores firmaron un contrato en el que se incorporaba un anexo donde de manera pormenorizada se recogía una memoria de calidades en cumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del RD 515/1989  , diferente en algunos puntos, del proyecto inicialmente presentado. Los adquirentes firmaron el contrato de compra y consintieron con la memoria de calidades presentada. Sin esta memoria de calidades, el proyecto inicial hubiera integrado la oferta y su contenido sería plenamente exigible. Pero en el contrato se introdujo una memoria de calidades que suponía unos cambios en la ejecución de las viviendas que fueron aceptados por los compradores, y que por tanto pasaron a formar parte del contenido obligacional del contrato. No se ha probado que alguno de los actores impugnara o se opusiera al contenido de la memoria de calidades.

Laboral

En materia de horarios se permite la modificación de la regulación convencional por acuerdo entre empresa y trabajadores si hay razones económicas u organizativas. Tribunal Supremo. Sentencia 18 de enero de 2011
Desestima el Tribunal Supremo la petición de nulidad del Acuerdo suscrito entre la empresa y el Comité Intercentros para la modificación de los turnos y horarios de los trabajadores que prestan servicios en sus centros de trabajo, pues el Acuerdo no contiene una rectificación o la supresión de los derechos reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores (art. 34.4 ET) o en la disposición convencional sino que sino que lo mejora, porque el precepto estatutario solo se limita a establecer un descanso mínimo de quince minutos cuando la jornada diaria continuada exceda de seis horas, y, por otra parte, tampoco vulnera la previsión convencional al respecto porque el art. 32.9 del Convenio únicamente contempla que «el descanso durante las jornadas continuadas no podrá ser inferior a quince minutos ni superior a una hora». Lo que el Acuerdo impugnado ha hecho en este punto no es más que remitirse a los límites temporales establecidos en el Convenio, aunque mejorándolos claramente con respecto al contenido mínimo del 34.4 del ET, pero condicionando a «las necesidades organizativas», no la duración del descanso.

La calificación de conductas a efectos de un despido disciplinario no es materia propia del recurso para la unificación de doctrina. Tribunal Supremo. Sentencia 19 de enero de 2011
La calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en estos casos la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico. Este criterio, que también rige en otras materias como la calificación de incapacidades o la valoración de incumplimientos empresariales a efectos de las acciones de resolución del contrato, se ha aplicado incluso en casos límite, que, aunque en una primera consideración pudieran parecer iguales, un examen más detenido muestra que se producen también elementos circunstanciales de diferenciación. En el presente caso estamos ante un despido disciplinario y ante la calificación de una conducta. Esa calificación es muy compleja y no puede reducirse a una abstracción sobre la existencia o no de una concurrencia objetiva entre empresas. Aun en la hipótesis de que no se diera relevancia a  esa concurrencia  desde una perspectiva general  de mercado, como hace la sentencia de contraste, el problema de calificación disciplinaria de la conducta de la actora subsistiría en orden  a la obligaciones de incompatibilidad  derivadas del conflicto de intereses y  subsistiría también, aun en términos de riesgo, un problema de calificación disciplinaria que por su posición en la empresa sería distinto de los que aborda la sentencia de contraste.

Administrativo

Supuesta vulneración de los derechos a la igualdad, a la libertad religiosa y a la tutela judicial efectiva. Tribunal Constitucional. Sentencia 28 de marzo de 2011
El art. 2.3 de los estatutos parece que establece una desigualdad al primar las creencias religiosas de un determinado grupo, imponiéndolas al resto y discriminando a quienes mantienen otras creencias o carecen de ellas. Sin embargo, al haber apreciado en los fundamentos jurídicos precedentes que la norma colegial impugnada no menoscaba la neutralidad religiosa del Colegio de Abogados de Sevilla ni la dimensión subjetiva de la libertad religiosa de sus miembros, queda desprovista de sustento la queja referida a la infracción del art. 14 CE, que proclama la igualdad ante la ley de todas las personas y prohíbe cualquier discriminación por razón de "religión". La posibilidad de que la corporación asuma signos de identidad que, desprovistos de una significación religiosa incompatible con el art. 16 CE, fueran en su origen propios de una u otra confesión o de ninguna, es algo que sólo a la corporación corresponde decidir democráticamente (art. 36 CE), considerando cuáles son las señas de identidad que de forma más oportuna o conveniente cumplen la función integradora o representativa buscada, o lisa y llanamente, satisface o responde mejor a las sensibilidades y preferencias de diversa índole de quienes con su voto mayoritario contribuyan a la aprobación de los elementos representativos de la; y que, en tanto se configuren como tradiciones, han de gozar de la protección pretendida por el preámbulo de nuestra Constitución.

Derechos a la igualdad en la ley, en el acceso a las funciones públicas, a la participación en los asuntos públicos y de asociación en partidos políticos. Tribunal Constitucional. Sentencia 31 de marzo de 2011
El legislador autonómico andaluz no ha condicionado la composición de las candidaturas con arreglo a "criterios diferenciadores determinantes de una dialéctica mayoría/minoría, como sucedería si se exigiera la presencia de un número o porcentaje de personas de determinada raza o de un cierto arco de edad, sino que el criterio atendido es aquél que en todo caso, de manera universal, divide a la sociedad en dos grupos cuantitativamente equilibrados. Y en virtud del art. 9.2 CE se persigue que ese equilibrio material se traslade desde la sociedad a los órganos políticos de representación ciudadana". El legislador autonómico ha configurado, en definitiva, un sistema con arreglo al cual, a partir de la conjunción de sus preceptos con el art. 44 bis LOREG de directa aplicabilidad en los procesos electorales autonómicos, hombres y mujeres han de tener en las listas electorales, siempre y en todo caso, una presencia del 50 por 100, de manera que, a diferencia del caso examinado en la STC 13/2009, a los hombres no se les garantiza únicamente el 40 por 100 de los puestos. No estamos, por tanto, ante un tratamiento diferenciado de hombres y mujeres, sino ante una fórmula de paridad absoluta con la que se pretende corregir una situación histórica de discriminación de la mujer en la vida pública. Se trata, en definitiva, de una medida legislativa formalmente neutra que se orienta a corregir el carácter minoritario de la presencia femenina en el ámbito de la representación política y a lograr en su seno la igualdad material entre hombres y mujeres. En tal sentido, aun sin la intensidad de las medidas de discriminación inversa propias del llamado "derecho desigual igualatorio", a paridad impuesta en la norma objeto de este recurso de inconstitucionalidad se dirige al cumplimiento del mandato de efectividad en la igualdad contenido en el art. 9.2 CE.

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