edición: 2762 , Miércoles, 17 julio 2019
10/10/2012

El asesoramiento financiero que da un abogado a su cliente no puede considerarse deslealtad profesional

Javier Ardalán
Cuando un abogado que deriva a un cliente a la empresa de préstamos de la que él mismo es directivo se trata de un asesoramiento financiero por lo que no puede ser condenado por deslealtad profesional, regulado por el artículo 467.2 del Código Penal, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de septiembre de 2012. La sentencia anula la de Instancia de consideraban que ambas naturalezas, la de abogado y la de financiero, no son separables.

El ponente, el magistrado Del Moral García, considera que inicialmente barajarse como hipótesis, no concretada desde luego en la sentencia, que se reclamase un asesoramiento jurídico. Pero la actividad que finalmente desarrolla el acusado a través de su empresa y que le es encomendada por el cliente nada tiene que ver con las funciones específicas de la abogacía.

“La condición de abogado no añade penalmente nada a las obligaciones que pudiera tener cualquier otra persona dedicada a efectuar préstamos. Una actividad extrajurídica y al margen de lo que es asesoramiento jurídico no puede convertirse en delictiva por la condición de abogado del que la desenvuelve. Eso supondría traicionar el sentido del artículo 467.2 del Código Penal”, concluye el magistrado.

Para el Supremo, se debe disociar la actividad de un abogado en el desempeño de esa profesión de otras actuaciones también profesionales pero no definitorias de la Abogacía, es decir, no encuadradas en el ámbito competencial propio de esa profesión.

Sin llegar al extremo propuesto por algunos comentaristas de excluir del radio de acción del tipo asesorías legales en el ámbito mercantil o laboral, o de consejo jurídico, pues son propias de la función estatutaria del Abogado, sí que la sentencia considera que deben expulsarse aquellas que no guardan relación con las funciones que se ligan a la condición de abogado.

Por ello, al emitir el fallo exculpatorio, considera Del Moral García que esto es lo que sucede en el caso del litigio. Si son abogados quienes, en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados, al ofrecer determinadas fórmulas de financiación el recurrente no estaba actuando como abogado, aunque tuviese esa condición. Y es en el desarrollo de esa actividad donde se causa el perjuicio.

La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anulan el derecho a la tutela judicial efectiva. El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar.

Por ello, el ponente subraya la vinculación con el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, por citar algunos ejemplos).

No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.

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