edición: 2411 , Miércoles, 21 febrero 2018
17/11/2011
OBSERVATORIO JURIDICO

El canon digital, la jurisprudencia europea, y la Audiencia Nacional

DATADIAR

En cuanto al conocido canon digital, en la redacción antigua, la LPI hacía referencia a la "remuneración equitativa", sustituyéndose por "compensación equitativa" precisamente en esta reforma de la Ley, efectuada el 7 de julio de 2006. La compensación por copia privada se constituye de esta forma en una especie de contraprestación a la limitación legal del derecho de reproducción del que es titular el autor.

Así pues, una persona física que ha accedido lícitamente a copia original de una obra, tiene derecho realizar un reproducción de esa obra para su uso privado, ahora bien, esa reproducción general el deber de abonar una compensación equitativa.
 
La figura de la copia privada prevista en el artículo 31 de la Ley de Propiedad Intelectual se refiere a la reproducción realizada por el usuario legítimo de una obra.

Así pues, volviendo al conocido como canon digital, esta reproducción (autorizada por Ley), genera una compensación equitativa por copia privada, que está regulada en el artículo 25 de la Ley de Propiedad Intelectual con la finalidad de compensar la pérdida de ingresos que, para los titulares de una obra musical o audiovisual genera esta posibilidad de hacer copias de las mismas para uso privado.
 
Precisamente cabe destacar que, en el caso Padawan, la Audiencia Provincial de Barcelona en auto de 15 de septiembre de 2008 se decidió a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre como debe interpretarse la “compensación equitativa”.

En sintesis, la Sala ha planteado las siguientes cuestiones;
a) Si la compensación equitativa es un concepto "armonizable", esto es, si debe entenderse por tal concepto lo mismo en todos los Estados miembros de la UE.
b) Si la compensación ha de guardar un justo equilibrio entre quienes lo pagan y quienes lo reciben.
c) Si la compensación puede aplicarse a los equipos y materiales de los que no puede presumirse que se destinen a copia privada.
d) Si la aplicación indiscriminada del canon sobre los profesionales y empresas es conforme con el concepto de compensación equitativa.
e) Si el caso concreto español es conforme a la Directiva.
 
Como se puede ver, el núcleo de la pregunta que se plantea la Sala trata precisamente sobre el alcance del concepto de "compensación equitativa".
 
Las conclusiones del Abogado General en su dictamen de 11/05/10 son que un sistema nacional que prevé la aplicación indiscriminada de un canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital no es compatible con el artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, dado que no puede presumirse que dichos equipos, aparatos y materiales se utilicen para la realización de copias privadas.
 
Finalmente la Sentencia de fecha 21/10/10 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-467/08 [PADAWAN / SGAE] concluye que la aplicación del «canon por copia privada» a los soportes de reproducción adquiridos por empresas y profesionales para fines distintos de la copia privada no es conforme con el Derecho de la Unión.
 
Cabe aplicar el canon a dichos soportes cuando éstos puedan ser utilizados por personas físicas para su uso privado. El Tribunal de Justicia considera que existe una necesaria vinculación entre la aplicación del «canon por copia privada» y la utilización para realizar reproducciones privadas.
 
Por consiguiente, la aplicación indiscriminada del canon en relación con todo tipo de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital, incluido el supuesto de que éstos sean adquiridos por personas distintas de las personas físicas para fines manifiestamente ajenos a la copia privada, no resulta conforme con la Directiva.
 
En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29.
 
A partir del 1 de julio de 2008, se aplicó a la relación de equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales así como las cuantías de compensación establecidas en el apartado primero de la Orden y la distribución prevista en el apartado segundo, hasta, en su caso, la publicación de la Orden de revisión, que tendrá una vigencia de un año.
 
Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la que se establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción. (BOE n. 148 de 19/6/2008).
 
Pues bien, téngase en cuenta que la Audiencia Nacional, en Sentencia de 22/03/2011, ha declarado nula la normativa que regula con detalle el canon digital desde 2008 que establecía los soportes digitales sujetos al pago de la tasa por copia privada y la cuantía que debía pagarse por cada uno de ellos.
 
La Sala de los Contencioso-Administrativo entiende que la orden que lo regula es un reglamento y por tanto su aprobación requería determinados trámites relativos a memorias justificativa y económica y un dictamen del Consejo de Estado que no se hicieron. Por tanto, está afectada de vicio radical.
 
Esta Orden se aplicaba hasta el 31 de diciembre de 2009, o hasta transcurrido un año desde la entrada en vigor de la orden de modificación. No obstante, la Orden se prorrogaría hasta que queden fijadas otras compensaciones.

La declaración de nulidad de pleno derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 de junio, por la Audiencia Nacional, significa que habría que actuar como si esta orden nunca hubiese existido. Así pues, hemos de considerar que nunca fue derogada la legislación anterior al reglamento, es decir que sigue en vigor la Disposición Transitoria Única de la Ley 23/2006 que establecía las tarifas de la compensación equitativa por copia privada.

El canon digital, hasta que el legislador español aproveche alguna de las muchas oportunidades que le está dando el poder judicial para reformarlo, podría seguir aplicándose con las tarifas antiguas, aunque sólo y exclusivamente a particulares de acuerdo con la sentencia del Tribunal Europeo de Justicia del caso Padawan.

La anulación de la orden ministerial de 2008 que regulaba el canon digital permite a los consumidores reclamar la devolución de los gravámenes establecidos hasta ahora. La interposición de una acción de enriquecimiento injusto es la vía a seguir por parte de los consumidores, al darse los tres requisitos para ello: el enriquecimiento de una parte, el correlativo empobrecimiento del otro y la ausencia de causa legal de justificación para ello.

Sin embargo, esta reclamación podría ser demasiado farragosa para los usuarios, que tendrían que acreditar la compra de los productos en cuestión y acudir a los tribunales de justicia, iniciando así un proceso legal que el propio abogado considera una "carga desproporcionada". Las reclamaciones pueden efectuarse a pesar de no ser una sentencia firme ya que la Audiencia Nacional admite su ejecución inmediata, lo que permite volver a los gravámenes establecidos en la normativa aprobada en 2006, que en algunos productos eran inexistentes.


Equipo jurídico de Datadiar.com


LEGISLACIÓN

Resolución de 31 de octubre de 2011, de la Dirección General de Ordenación del Juego, por la que se crea la Sede Electrónica de la Comisión Nacional del Juego. BOE, nº 268, 07-10-2011.
La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, creó el concepto de «Sede Electrónica», justificado por «la necesidad de definir claramente la “sede” administrativa electrónica con la que se establecen las relaciones, promoviendo un régimen de identificación, autenticación, contenido mínimo, protección jurídica, accesibilidad, disponibilidad y responsabilidad». El artículo 10.1 de la misma Ley define la Sede Electrónica como «aquella dirección electrónica disponible para los ciudadanos a través de redes de telecomunicaciones cuya titularidad, gestión y administración corresponde a una Administración Pública, órgano o entidad administrativa en el ejercicio de sus competencias». El apartado 3 del mismo artículo establece que «cada Administración Pública determinará las condiciones e instrumentos de creación de las sedes electrónicas». Por otra parte, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, además de regular esta figura en sus artículos 3 al 9, determina específicamente en su artículo 3.2 que «las sedes electrónicas se crearán mediante Orden del Ministro correspondiente o Resolución del titular del Organismo Público, que deberá publicarse en el “Boletín Oficial del Estado”», determinando el contenido mínimo de esta norma aprobatoria. Con ello se aportan a los ciudadanos garantías de plena certeza y seguridad que sólo alcanzaban parcialmente las oficinas virtuales que hasta el momento han venido canalizando las relaciones electrónicas con los ciudadanos. A tenor de lo contemplado en el párrafo anterior y de acuerdo con la disposición transitoria primera de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, hasta la efectiva constitución de la Comisión Nacional del Juego, las competencias previstas para la misma, serán ejercidas por la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Economía y Hacienda, Órgano del Ministerio de Economía y Hacienda creado por el RD 352/2011, de 11 de marzo de 2011, incluyendo las relacionadas con la gestión y recaudación de las tasas a las que se refiere el artículo 49 de la Ley 13/2011. El contenido de la disposición transitoria primera de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, es claramente aplicable al régimen de competencias en materia de administración electrónica y más concretamente en lo que se refiere a la creación de la sede electrónica, instrumento para la ejecución por vía electrónica de las competencias de la Comisión Nacional del Juego. Así pues, con la implantación de la Sede se pretende facilitar el acceso a los servicios y crear un espacio en el que la Administración y los ciudadanos se relacionen con las garantías precisas, diferenciando claramente el portal de comunicación del de Sede Electrónica.


JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de robo con violencia. Delito de lesiones. Delito de detención ilegal. Derecho a la presunción de inocencia. Tribunal Supremo. Sentencia 9 de junio de 2011
Acusados que tras agredir al vigilante de seguridad de una nave, se apoderan de diversos bienes que se hallaban en su interior. Tras la sustracción los acusados huyeron del lugar de los hechos dejando atado al vigilante agredido. Derecho a la prueba: derecho no absoluto ni incondicionado, que no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. La prueba, además de propuesta en tiempo y forma, deberá ser pertinente y relevante, y su práctica posible. Caso de autos. Vulneración inexistente: prueba documental y pregunta a testigo que resultaban impertinentes e irrelevantes para el enjuiciamiento de los hechos. Además, el recurrente no explicó la finalidad e importancia de las pruebas interesadas ni formuló protesta alguna. Derecho a la presunción de inocencia: artículo 24.2 CE. Vulneración inexistente. Sentencia condenatoria que encuentra soporte probatorio bastante en las declaraciones del acusado y el resto de los coimputados reconociendo su intervención en los hechos, de los funcionarios policiales que ocuparon los efectos sustraídos en poder de los acusados, las pericias médicas acreditativas de las lesiones producidas. Error en la apreciación de la prueba: para la estimación del motivo se exige que el recurrente designe documento literosuficiente de entre los obrantes en las actuaciones, no contradichos por otros elementos de prueba, que evidencie un error fáctico grave y relevante para modificar el fallo. Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: se aprecia la agravante de disfraz, al utilizar los acusados pasamontañas que ocultaban su rostro, dificultando su identificación; pero no las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas ni de obcecación.


Mercantil

Responsabilidad ex art. 262.5 LSA: Ámbito (no cabe extenderla a supuestos de falta de liquidación). Prescripción: dies a quo y caducidad del cargo. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de junio de 2011
El régimen de responsabilidad de los administradores sociales, no cabe extenderlo a supuestos diferentes al expresamente previsto por la norma y, en concreto, a los casos de falta de convocatoria de junta general para nombramiento de liquidador una vez acordada la disolución, al tratarse de supuestos radicalmente distintos que persiguen finalidades muy diferentes, ya que mientras el acuerdo de disolución tiene por objetivo que la sociedad deje de hacer nuevos contratos y contraer nuevas obligaciones en el mercado a fin de obtener lucro repartible, el proceso de liquidación tiene por objeto la desinversión de las aportaciones mediante la realización societaria del patrimonio de la sociedad y el reparto entre los socios del remanente después de saldar las deudas de la sociedad, ello, claro está, sin perjuicio de eventuales situaciones concursales. Dicho de otra forma, dado que la responsabilidad por deuda ajena comporta una excepción al principio de que nadie responde nada más que de las deudas propias, no cabe extender el deber de responder previsto en el artículo 262.5 de la LSA a situaciones diversas.

Los socios no responden personalmente de las deudas sociales, salvo disposición en contrario de los estatutos. Tribunal Supremo. Sentencia 15 de julio de 2011
En caso de cooperativas de viviendas y en supuestos en los que éstas habían sido adjudicadas a los socios, para que los adjudicatarios no se enriquecieran injustamente a costa de los acreedores de la sociedad -normalmente ejecutores de la obra de construcción o proveedores de materiales-, debían satisfacer los créditos, aunque fuera más allá de las aportaciones que les eran exigibles. Esa doctrina es aplicable al caso , pese a que los titulares de los créditos y los obligados fueran socios de la misma cooperativa de viviendas, integrados en dos fases distintas de la promoción.En efecto, demostrado que el dinero que aportaron unos - los de la fase de protección oficial - estaba exclusivamente destinado a la construcción de las que habrían de ser sus viviendas, la aplicación de parte de ese capital a otro fin, en provecho de los socios de lo que era una fase distinta - en el caso, la primera -, habría justificado el éxito de una acción de regreso, si es que hubieran pagado voluntariamente - artículo 1158 del Código Civil -, y explica el de una  «condictio por intromisión «, que, es la consecuencia de la utilización de valores patrimoniales destinados, únicamente, al provecho de los aportantes.


Civil

Ese ejercicio de la facultad resolutoria por la compradora fue declarado en la sentencia recurrida correcto, aunque la declaración la hubiera pretendido la vendedora. Tribunal Supremo. Sentencia 27 de junio de 2011
La jurisprudencia, en su función complementaria del ordenamiento, ha interpretado el artículo 1124 en el sentido de entender que permite, también, el ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, a reserva de que la misma, si es que no está conforme, acuda a los Tribunales para negar el incumplimiento resolutorio o rechazar la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual. En este caso fue,  la recurrente quién decidió resolver el vínculo, comunicándolo a la otra contratante, la cual se limitó a dar su conformidad con tal decisión, aunque negando haber incumplido alguna de sus obligaciones. Por ello lo que la vendedora, coherentemente, pretendió en la demanda fue que se declarase resuelta la venta, pero no a su iniciativa, sino por haberlo decidido previamente la compradora, en las diversas comunicaciones que, a tal fin, le remitió.Ese ejercicio de la facultad resolutoria por la compradora fue declarado en la sentencia recurrida correcto, aunque la declaración la hubiera pretendido la vendedora. Carece de justificación, por lo tanto, atribuir a la demandante la iniciativa en la resolución - aunque hubiera sido ella quien solicitase la declaración judicial de haber tenido lugar tal ineficacia sobrevenida, con anterioridad a la iniciación del proceso - y, consecuentemente, negar su legitimación para resolver el vínculo o la concurrencia de los requisitos que serían precisos para aplicar el artículo 1124 del Código Civil  , a su instancia.

Procede la resolución porque el comprador no acredita si ha gestionado la financiación para el pago, a fin de valorar si el retraso se debe a la conformidad de la entidad bancaria. Tribunal Supremo. Sentencia 27 de junio de 2011
La Audiencia Provincial imputa a la parte compradora un previo incumplimiento que impedía el éxito de la acción de cumplimiento por la que optó, y lo hace en atención a considerar acreditados una serie de hechos que no cabe revisar en casación. En concreto, que mientras el vendedor se ofreció a cumplir, y dirigió a tal efecto un burofax a los compradores en el que les exhortaba a designar notario, fecha y día para el otorgamiento de la escritura, a la vez que se les recordaba que debían hacerlo antes de que concluyera el plazo máximo pactado, por el contrario, los compradores no llevaron a cabo una conducta que revelase su voluntad de cumplir con su parte del compromiso (que pasaba por abonar lo que restaba del precio antes de finalizar el plazo pactado), ya que constituye también un hecho probado, no revisable en casación, que la primera vez llegó a conocimiento del vendedor la intención de los compradores de realizar el citado pago, simultáneamente a la elevación a escritura pública del contrato, fue una vez concluido el plazo indicado para hacerlo. Aunque, en supuestos como el de autos, de ventas de bienes inmuebles por precio aplazado, el artículo 1504 CC permite a los compradores pagar incluso después de dicha fecha ínterin, como fue el caso, no hubieran sido requeridos por el vendedor judicial o notarialmente, se trata de un beneficio del comprador, que impide a la parte vendedora instar la resolución, aun cuando se haya pactado expresamente, cuyo presupuesto es que haya habido pago. Puesto que suele ser lo habitual que el pago del precio aplazado se financie con un préstamo hipotecario, caso de encontrarse en esta situación la parte compradora, tiene lógica su argumentación referente a que no podía reprochársele que no pagara ni consignara, ni judicial ni notarialmente, la referida suma, antes de la fecha máxima convenida para el otorgamiento de la escritura. Pero, por el contrario, sí que podía exigírsele que acreditara que había gestionado esa financiación, a fin de valorar si el retraso se debía a que la elección del notario y la fecha para el otorgamiento de la escritura estaba supeditada a la conformidad de la entidad bancaria. En el caso enjuiciado, es un hecho probado que en ningún momento los compradores acreditaron estos extremos frente al vendedor, ni lo hicieron después en el proceso. Esta circunstancia si justifica el rechazo de su pretensión, pues no puede decirse que estuvieran en condiciones de cumplir ni antes de agotarse el término contractual, ni después, sin que resulte razonable que el cumplimiento del contrato quede en manos de una sola de las partes, o lo que es lo mismo, que la parte compradora pueda permanecer en la pasividad más absoluta, y que esta conducta no permita a la contraparte valorar su incumplimiento en orden a desentenderse del contrato, como fue el caso.


Laboral

Extranjero extracomunitario en situación irregular en España y sin permiso de trabajo. Condena al empresario al abono de los salarios de tramitación. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 21 de junio de 2011
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si la demandante -extranjera no comunitaria en situación irregular en España y sin permiso de trabajo- tiene o no derecho a percibir salarios de tramitación como consecuencia del despido improcedente del que fue objeto. La cuestión que el recurso plantea ya ha sido resuelta por la sentencia de 29 de septiembre de 2003 (RCUD 3003/02), cuya solución se reitera, si bien se precisa que el contrato de trabajo del extranjero sin la preceptiva autorización está afectado de la sanción de nulidad que establece la ley, que, sin embargo, contempla la validez respecto a los derechos del trabajador afectado, y por más que la normativa sobre el trabajo de los extranjeros en España estaba entonces regulada, en lo que aquí interesa, en el art. 36 de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, que reformó en parte la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en esta ocasión, dada la fecha en la que se produjo el despido de la actora (28-7-2009), aquella regulación ya había sido modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

Calificación de la conducta de la trabajadora que, al ser alta médica, comunica a la empresa, que ha interpuesto reclamación frente a la decisión de la Entidad gestora y que se encuentra imposibilitada para la prestación del trabajo. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 21 de junio de 2011
Recurre en casación unificadora el Ayuntamiento demandado la sentencia de suplicación, al declarar improcedente el despido del que objeto la trabajadora. La sentencia recurrida razona que no se dan en el caso enjuiciado las condiciones que la jurisprudencia establece para apreciar el abandono voluntario o dimisión de la trabajadora, teniendo en cuanto para ello que en el caso se produjo la particularidad de que la trabajadora comunicó a la empleadora la causa de su no reincorporación ofreciendo la verificación de la certeza de la misma y, aun cuando se recuerda también la doctrina jurisprudencial sobre el deber del trabajador de reanudar la prestación tras el alta médica, se aprecia aquí una voluntad expresa y manifiesta de mantener el vínculo contractual. En suma, la sentencia recurrida sostiene que la ruptura de la relación se produjo por despido verbal. El recurso será desestimado pues no concurre entre las sentencias comparadas la contradicción exigida en el art. 217 de la LPL, por más que se den analogías destacables entre ambos supuestos. Así, ciertamente, se trata de similares situaciones fácticas de partida: trabajadores que impugnan el alta médica y que comunican a la empresa que no se reincorporan en atención a su opinión de que sus dolencias son incapacitantes y les impiden trabajar y entendiendo que ello no altera la permanencia del vínculo contractual. Sin embargo, hay en las respectivas comunicaciones una diferencia que se torna sustancial para el análisis jurídico que hacen las sentencias; pues, mientras que en el caso de la recurrida la trabajadora explícita el ofrecimiento de la verificación de su estado incapacitante, no sucede así en el caso de la de contraste. Y ello acaba siendo el elemento transcendente para que una y otra Sala de suplicación alcancen soluciones distintas que, no obstante, se apoyan en idéntica doctrina.


Administrativo

Incongruencia omisiva de la sentencia. Aprobación Plan Parcial urbanístico. Arts. 24.1 CE; 67 LJCA. Tribunal Supremo. Sentencia 8 de abril de 2011.
La decisión contenida en el fallo de la sentencia omite toda referencia a la pretensión de indemnización solicitada en el suplico de la demanda sobre los perjuicios que la recurrente solicita y vincula al tiempo en que ha estado suspendida la tramitación del plan, por aplicación de la ya citada Ley 6/2001, hasta la entrada en vigor de la Ley 19/2003 que llevo a cabo la desclasificación de los terrenos en los términos antes señalados. En consecuencia, la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no resolver sobre una pretensión esgrimida en el suplico de demanda ni abordar las razones sobre las que se amparaba tal pretensión, quebrándose en este caso la simetría que ha de concurrir entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Ordenación de acuíferos. Agencia catalana del Agua. Inadmisión de recurso de casación. Tribunal Supremo. Sentencia 14 de abril de 2011.
La sentencia dictada por la Sala de instancia no es susceptible de recurso de casación, toda vez que el acto administrativo impugnado en la instancia procede de la Agencia Catalana del Agua, entidad de Derecho Público de la Generalidad de Cataluña a la que se reconoce personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus funciones. Así la cuestión a resolver es el tratamiento que, a efectos impugnatorios, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en los procesos cuya competencia corresponde, conforme a la Ley de la Jurisdicción, a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, debiendo significarse que el régimen de recursos aplicable a estas sentencias es el establecido en esa Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo procede - artículo 86.1 -contra las recaídas en única instancia.

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