edición: 2809 , Lunes, 23 septiembre 2019
22/01/2009
Observatorio Jurídico

El despido de una trabajadora embarazada

Datadiar.- Nuestra ley impide despedir a una trabajadora embarazada si no media causa que lo justifique. La empresa debe proveerse en estos casos de medios de prueba “incuestionables” que convenzan al tribunal de que la decisión de la empresa de prescindir unilateralmente de los servicios de la trabajadora no tiene nada que ver con su estado, cuestión que en la mayoría de los casos resulta casi imposible. De esta forma, salvo en supuestos excepcionales, el despido de una trabajadora embarazada es nulo. Nuestras leyes brindan a la maternidad y todo lo relacionado con la misma una especial protección.

La calificación como nulo del despido de una mujer embarazada no ofrece, por tanto, dudas. Lo que ha suscitado discusión es si es necesario que la empresa tenga conocimiento de la situación de la trabajadora para que proceda calificar la decisión como nula.

El Tribunal Supremo ya se pronunció al respecto sobre este tema considerando  que si encuadramos la nulidad del despido dentro de las medidas de lucha contra la discriminación, difícilmente podría existir tal “discriminación” si la empresa ignora el motivo que da lugar a la misma.

Pero una reciente decisión del Tribunal Constitucional ha venido a dar un nuevo giro al tema. El Tribunal Constitucional, en Sentencia de 21 de julio de 2008 se ha apartado del criterio del Tribunal Supremo, entendiendo que el despido de la trabajadora embarazada será nulo aunque la empresa ignore su estado e incluso, cabe estimarse así, aunque sea desconocido por la propia trabajadora.

El Tribunal parte de la idea de que para ponderar las exigencias que el art. 14 de la Constitución despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a circunstancias tales como la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de las mujeres tiene el hecho de la maternidad, en cuanto a que se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre. Es evidente que, en la práctica, el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante –junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales, problema de cuya trascendencia y gravedad dan cuenta los datos revelados por las estadísticas (referidos al número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia, a diferencia de los varones).

De ahí que reiteradamente los tribunales hayan venido declarado que un despido motivado por el embarazo de la trabajadora debe considerarse nulo por discriminatorio, siempre que la trabajadora haya aportado un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, y no se haya acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a tal motivo discriminatorio.

Pero el legislador ha pretendido reforzar aun más la posición de la mujer madre-trabajadora y por ello añadió hace unos años, expresamente, a los supuestos contemplados en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, que prevén la nulidad de todo despido discriminatorio, la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión…, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.  En la interpretación de tales términos subyace todo el problema. 

A este respecto, el Tribunal Constitucional va a  destacar que tal supuesto de nulidad es declarado por la ley sin contemplar requisito específico alguno de comunicación previa del embarazo al empresario, o de la necesidad de conocimiento previo por parte de éste, por cualquier otro medio. De ahí que considere que tal precepto solo puede ser interpretado como configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por discriminación, y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de discriminación.

Se configuraría así por el legislador como un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas desde la perspectiva prioritaria del derecho a la no discriminación por razón de sexo, al dispensar a la trabajadora de una prueba que, en ocasiones, puede ser enormemente complicada y cuya exigencia no puede sino limitar la eficacia del derecho fundamental.

Se eximiría además con ello además a la trabajadora de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que la empleada puede desear mantener, legítimamente, fuera del conocimiento de los demás y, en particular, de la empresa, por múltiples razones, incluida la del deseo de preservar un puesto de trabajo que puede entender amenazado como consecuencia del embarazo. Exonerar de esta prueba del conocimiento del embarazo y, con ella, de toda obligación de declaración previa, sustituyéndola por la prueba, en caso de despido, de un hecho físico objetivo como es el embarazo en sí, constituye, sin duda, una medida de fortalecimiento de las garantías frente al despido de la trabajadora embarazada, al tiempo que plenamente coherente con el reconocimiento de su derecho a la intimidad personal y familiar.

De esta forma, aunque es evidente que la finalidad esencial de tal medida es la de combatir los despidos discriminatorios “motivados” por razón de embarazo, considera la sentencia que ello no implica que el instrumento elegido por el legislador no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

No obstante, hay que señalar, que este criterio sentado por el Tribunal Constitucional no está siendo seguido en muchos casos por los tribunales inferiores, que continúan exigiendo que se acredite que la empresa conocía de “algún modo” la situación de embarazo de la trabajadora, para calificar tal despido como nulo.

Equipo Jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Orden de 7 de julio de 2008, por la que se establecen los contenidos y datos mínimos a consignar en las memorias anuales de los Servicios de Prevención Ajenos de Andalucía (BOJA nº 148 de 25 de julio de 2008)
La regulación legal de la organización de los recursos para las actividades preventivas en la empresa es desarrollada en el Capítulo III del Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, que entre las modalidades de organización de estos recursos contempla a los servicios de prevención ajenos, estableciendo entre otras cuestiones, los supuestos en los que el empresario ha de recurrir a esta modalidad, los requisitos de las entidades especializadas para poder actuar como servicios de prevención, las funciones de estas entidades especializadas, el concierto de la actividad preventiva y el procedimiento de acreditación de las entidades especializadas como servicios de prevención ajenos a las empresas.

Decreto 46/2008, de 4 de julio, por el que se crea el Registro de Empresas Acreditadas en La Rioja del Sector de la Construcción de La Rioja (B.O.L.R. nº 89 de 5 de julio de 2008)
En el Registro deberán inscribirse, previa solicitud y siempre que reúnan los requisitos legalmente establecidos, todas aquellas empresas con domicilio social en la Comunidad Autónoma de La Rioja que pretendan ser contratadas o subcontratadas para trabajos en una obra de construcción. La inscripción en el Registro, que será única y tendrá validez en todo el territorio nacional, permitirá a las empresas incluidas en el mismo intervenir en la subcontratación en el Sector de la Construcción como contratistas y subcontratistas.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de tenencia de moneda falsa. Delito continuado de falsedad en documento oficial. Derecho a la presunción de inocencia. Competencia de los Tribunales españoles. Error en la apreciación de la prueba. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 10 de julio de 2008
Señala el recurrente como documento acreditativo del error incurrido un documento acreditativo de la compra del vehículo que conducía el recurrente.  Se desestima: el documento carece de la necesaria literosuficiencia a los efectos de acreditar la no  intervención del recurrente en la alteración del número del bastidor y carece de relevancia al apreciarse continuidad delictiva.

Mercantil

Desaparece la litispendencia cuando se produjo la firmeza de la resolución de contraste. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha 21 de mayo de 2008
El objeto del proceso versa sobre derecho de marcas, y concretamente la nulidad unas marcas nacionales e internacional y rótulo de establecimiento por riesgo de asociación con marcas internacionales y nacionales notorias. Asimismo se plantean cuestiones relativas a la aplicación transitoria de la LM 32 de 1.988 y a litispendencia respecto de proceso seguido por nulidad de registro en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

No se cumple el requisito de la prueba irrefutable de los supuestos o ardides o artificios fraudulentos que habrían servido de medio o instrumentos para la obtención de la sentencia. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 15 de mayo de 2008
Requiere la prueba irrefutable de la existencia de ardides, artificios fraudulentos o asechanzas en virtud de los cuales hubiera sido obtenida la sentencia, de su utilización en el procedimiento jurisdiccional a que la misma hubiese puesto término, en términos tales que hubieran torcido erróneamente la voluntad del juzgador, y de la existencia de un eficiente nexo causal entre el proceder malicioso y la resolución judicial.

Civil

No se ha atenido al tenor literal del contrato, sino que lo ha interpretado conjuntamente, de acuerdo con la finalidad perseguida.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 7 de julio de 2008
sólo alega para casar la sentencia un precepto de carácter tan genérico como el art. 1.256, inapto para ello según la jurisprudencia de esta Sala, que convertiría a la misma en un órgano de instancia desnaturalizando el recurso, pues habría de proceder otra vez a interpretar el contrato litigioso, cuando su función reside únicamente en controlar la aplicación de la ley y demás fuentes del derecho al caso.

No cabe la invocación del Art. 1214 C.c. en sede de casación.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 5 de junio de 2008
El artículo 1214 del Código Civil no contiene ninguna norma valorativa de prueba, sino que solamente determina a quién incumbe la carga de la misma, por lo que sólo es invocable en casación cuando la Sala de instancia, desconociendo dicha norma distributiva del "onus probandi", haya hecho recaer las consecuencias de una falta de prueba sobre la parte a la que no incumbía la carga de la misma.

Laboral

Infracción de la prevención de riesgos laborales. Recurso extraordinario de casación para unificación de doctrina. Falta de cuantía. No ha lugar. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 23 de julio de 2008
Considerar invariable el pronunciamiento de inadmisibilidad efectuado inicialmente en el despacho ordinario comportaría impedir al Pleno de la Sección llamada a conocer sobre el fondo del asunto que pudiera pronunciarse definitivamente sobre la admisibilidad del recurso una vez tramitado en toda su extensión, como prevé expresamente la Ley de la Jurisdicción.

Existencia y el tipo de responsabilidad en orden a las prestaciones de S.Social de empresas principales y empresas contratistas en supuestos de subcontratación de una obra encargada. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 23 de septiembre de 2008
El   art. 100.1 LGSS  establece la obligación del empresario de comunicar a la entidad gestora el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio. El art. 102.1 remite a normas reglamentarias la "forma, plazos y procedimiento" para cumplir la referida obligación de alta a cargo del empresario. El art. 102.2 precisa que "la afiliación y alta sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario ... no tendrán efecto retroactivo alguno". Por su parte el art. 126.2 LGSS ordena en términos genéricos la "exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de prestaciones" en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones empresariales en materia de "afiliación, altas y bajas y de cotización".

Administrativo

Revisión del Plan General de Ordenación Urbana de Las Palmas de Gran Canaria. Suelo urbano consolidado. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 23 de septiembre de 2008
La sentencia de instancia en ningún momento niega o cuestiona las potestades de la Administración urbanística en orden la modificación o revisión del planeamiento para una mejor satisfacción del interés general. Pero, siendo evidente que el ejercicio de esa potestad debe sujetarse a las prescripciones legales, lo que hace la Sala de instancia es anular las determinaciones del Plan General referidas a una determinada unidad de actuación por entender que su delimitación es contraria a la normativa de aplicación. No hay, por tanto, vulneración ni desconocimiento del ius variandi de la Administración sino aplicación del principio de que toda actuación administrativa debe sujeción a la legalidad. Los terrenos integrados en el ámbito de actuación pertenecen a la categoría de suelo urbano consolidado. Desestimación del recurso de casación.

Ejecución de sentencia relativa a expediente de legalidad urbanística y demolición de obra. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 29 de septiembre de 2008
Es cierto que previamente a la demolición de lo construido, ha de permitirse a los interesados que intenten la legalización de lo construido mediante la solicitud de una nueva licencia de obras, permitiéndose en el expediente que utilice los medios pertinentes para su defensa y sólo si dicha legalización resulta imposible por no ajustarse la parcela sobre la que se construye y la propia tipología de la edificación al Planeamiento vigente, ha de proceder la demolición de lo construido lo que habrá de acordarse por la corporación municipal tras la tramitación del oportuno expediente. No obstante, el auto recurrido en casación, que acuerda requerir al Ayuntamiento para que tome las medidas oportunas para la restauración de la legalidad urbanística, ha cumplido lo ordenado en la sentencia de cuya ejecución se trata, no habiendo providencia ni auto de la Sala de instancia que suponga una extralimitación en relación a lo resuelto en la Sentencia, por cuanto se propugna por el recurrente no ya la paralización de la demolición de la obra, que no ha sido todavía ordenada, sino impedir el mero inicio de los trámites que pueden conducir a la orden de demolición, lo iría en contra de su propia tutela judicial efectiva.

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