edición: 3024 , Miércoles, 5 agosto 2020
23/02/2012
OBSERVATORIO JURIDICO

El marco jurídico aplicable a la publicidad comportamental según las autoridades europeas

DATADIAR

Las Autoridades Europeas de Protección de Datos han aclarado la aplicación de las normas de la UE en el `behavioural advertising´ (publicidad basada en comportamiento) conforme al Derecho comunitario. El Dictamen adoptado el 22 de junio de 2010 por el grupo de trabajo de protección de datos del artículo 29, aclara el marco jurídico aplicable a quienes utilizan publicidad comportamental, que es la aquella que implica la identificación de los usuarios que navegan por internet y la creación gradual de perfiles que después sirven para enviarles publicidad que corresponde a sus intereses.

El Grupo de Trabajo del artículo 29 no cuestiona los beneficios económicos que la publicidad comportamental pueda aportar a los que la practican pero cree firmemente que esta práctica no debe realizarse a expensas de los derechos a la intimidad y a la protección de datos de las personas.

El marco normativo de protección de datos de la UE, que establece salvaguardias específicas, debe respetarse, según este enfoque  y para facilitar y fomentar la observancia del mismo, el Dictamen aclara el marco jurídico aplicable a quienes utilizan publicidad comportamental, con base en las Directivas UE que deberán ser objeto de transposición al ordenamiento interno (en este caso a las leyes españolas), de forma concreta.

En concreto, el Dictamen observa que los proveedores de redes de publicidad están sujetos al artículo 5, apartado 3, de la Directiva sobre privacidad en las comunicaciones electrónicas, con arreglo al cual la instalación de «chivatos» (cookies) o productos similares en los terminales de los usuarios u obtener información mediante dichos artilugios solo se permite con el consentimiento informado de los usuarios.

Tal como las describe el Documento de Trabajo adoptado por el Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, fechado el 21 de noviembre de 2000, las “cookies” son datos que se pueden almacenar en ficheros de texto en el disco duro del usuario y de los que el sitio web puede conservar una copia. Las “cookies” residen en el disco duro del usuario y recogen información sobre él que el sitio web que las depositó puede recuperar, o que alguien que conozca el formato de los datos de la página web puede leer. Una “cookie” puede contener todo tipo de información que el sitio web quiera incluir en ella: Páginas visitadas, anuncios consultados, número de identificación del usuario, etcétera. En algunas ocasiones, pueden resultar útiles para ofrecer un determinado servicio a través de Internet o para simplificar la navegación del usuario. Por ejemplo, algunos sitios web utilizan “cookies” para identificar a sus usuarios cada vez que estos los vuelven a visitar, de modo que no necesitan registrarse cada vez que quieren consultar las novedades.

Tendrá la consideración de tratamiento de datos de carácter personal el uso de “cookies” o cualquier tipo de mecanismo de seguimiento, con independencia del tipo de información que se almacene en las mismas, al poder vincularse con el usuario de un determinado dispositivo conectado a Internet y permitir obtener un perfil del mismo.

Pues bien, la publicidad online basada en el comportamiento se apoya precisamente en el seguimiento continuo de los individuos a través de su navegación en múltiples sitios web, por medio de cookies. Por lo general, las cookies de rastreo (tracking cookies) se utilizan para recopilar información sobre el comportamiento de navegación de los individuos y ofrecer a los usuarios anuncios dirigidos y personalizados.

El seguimiento de los individuos mientras navegan por Internet puede proporcionar una imagen muy detallada de la vida on line de una persona. En este sentido, el dictamen aprobado señala que, aunque la publicidad on-line basada comportamiento puede aportar ventajas al sector de Internet y a los propios los usuarios, su incidencia para la protección de datos personales y la privacidad es importante.

En concreto, se destaca que la nueva Directiva sobre privacidad en telecomunicaciones (136/2009/CE) aprobada en diciembre de 2009, y que modifica la Directiva 2002/58/CE (relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas), introduce
la obligación de obtener el consentimiento informado de los usuarios antes de instalar dispositivos como cookies en los ordenadores de los usuarios.

Hasta la aprobación de dicha directiva, las normas europeas anteriores establecían únicamente la necesidad de aportar información clara y completa al usuario (sistema opt out). En opinión de las Autoridades Europeas de Protección de Datos, este sistema no es suficiente, ya que no garantiza que el usuario pueda otorgar, mediante una acción afirmativa, su consentimiento.

En las conclusiones del Dictamen se menciona que las técnicas de publicidad comportamental permiten a los anunciantes, principalmente a los proveedores de publicidad, rastrear las acciones de las personas que navegan por internet, crear perfiles y utilizarlos para enviar publicidad a la medida. Siendo así que, en la mayoría de los casos, las personas afectadas ignoran completamente lo que sucede.

El Grupo de Trabajo del artículo 29 considera muy preocupantes las implicaciones para la intimidad y la protección de datos que tiene está práctica de creciente implantación. Aunque la legislación sobre protección de datos exige, entre otras cosas, que para realizar esta práctica se recabe el consentimiento informado de las personas, en realidad es muy dudoso que las personas corrientes sean conscientes y menos aun consientan ser controladas para recibir publicidad a medida.

El Dictamen pide a los proveedores de redes de publicidad que creen mecanismos previos de aceptación que requieran una acción explícita de las personas receptoras de los datos que manifieste su disposición a recibir cookies o productos similares y a que se controle posteriormente su comportamiento de navegación con el objeto de utilizarlo para modular la publicidad.

El Dictamen considera que la simple aceptación de los usuarios de recibir cookies puede también suponer su aceptación de lecturas posteriores del cookie y consiguientemente del seguimiento de sus búsquedas en internet. Así pues, para cumplir las exigencias de la Directiva, no sería necesario recabar el consentimiento del usuario para cada lectura del cookie. Sin embargo, para que los usuarios sean conscientes del control de su comportamiento, los proveedores de redes de publicidad deben: 1) limitar en el tiempo el alcance del consentimiento; 2) dar la posibilidad de retirarlo fácilmente y 3) crear herramientas visibles que se visualicen cuando se produzca el seguimiento comportamental.

Este enfoque abordaría el problema que supone agobiar a los usuarios con múltiples avisos garantizando al tiempo que el envío de cookies y el posterior seguimiento del comportamiento de navegación por internet con objeto de modular la publicidad solo se dé previo consentimiento informado del receptor de los datos.

En cuanto a Legislación europea aplicable a la cuestión, el Dictamen recoge lo siguiente:

El marco jurídico de la UE para utilizar cookies se establece sobre todo en el artículo 5, apartado 3, de la Directiva sobre privacidad en las comunicaciones electrónicas (cuya transposición tendría como término el mes de mayo de 2011).

El artículo 5, apartado 3, se aplica siempre que una «información» como, p.ej., un cookie se almacena o se recupera en el equipo terminal de un usuario de internet. No es condición necesaria que esta información sea sobre datos personales.

Además, la Directiva 95/46 se aplica a materias no cubiertas específicamente por la Directiva sobre privacidad siempre que son objeto de tratamiento datos personales. La publicidad comportamental se basa en el uso de identificadores que permiten crear perfiles muy detallados del usuario y que, en la mayoría de los casos, se consideran datos personales.

Pues bien, el nuevo texto de la Ley General de Telecomunicaciones, recoge lo que respecta a esta cuestión, porque incluye algunas medidas, para proteger de modo más eficaz los datos de carácter personal. Por ejemplo, se aplican las normas de protección de datos a aquellos que se obtengan de las etiquetas de los productos comerciales mediante dispositivos de identificación que hacen uso del espectro radioeléctrico (RFID), además, establece que se debe dar más información al usuario sobre los archivos o programas informáticos (cookies) que se almacenan en los ordenadores y demás dispositivos para facilitar la navegación en Internet.


Equipo jurídico de Datadiar.com


LEGISLACIÓN

Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual. BOE nº 315 de 31 de diciembre de 2011.
La protección de los derechos de autor en el entorno digital en línea constituye una preocupación persistente del ámbito internacional y de las instituciones europeas, pudiendo citarse el artículo 14 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) de la Organización Mundial del Comercio, la Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de abril de 2008, sobre una Agenda Europea para la Cultura en un Mundo en vías de Globalización, las Conclusiones del Consejo de Ministros de la Unión Europea, de 20 de noviembre de 2008, relativas al desarrollo de las ofertas legales de contenidos culturales y creativos en línea y a la prevención y la lucha contra la piratería en el entorno digital, o la Resolución del Consejo de Ministros de la UE, de 1 de marzo de 2010, sobre el respeto de los derechos de propiedad intelectual en el mercado interior, que ha destacado que, en el ámbito de los derechos de autor y derechos afines, la piratería de bienes culturales en un entorno digital en rápido desarrollo daña la comercialización legal de los medios, dificulta la aplicación de modelos de negocio competitivos de suministro legal de contenido cultural y creativo, pone en entredicho la adecuada retribución de los titulares de los derechos y frena el dinamismo de la industria cultural europea que brinda acceso a una oferta cultural legal, diversa y de alta calidad.


JURISPRUDENCIA

Penal

Apropiación indebida y falsedad en documento privado. Principio de absorción por el delito más grave. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de octubre de 2011
El acusado, que contaba con antecedentes penales por haber sido condenado recientemente por delito de falsedad documental, trabajaba profesionalmente para una empresa dedicada al cobro de créditos morosos, desempeñando el puesto de delegado en determinada provincia. Su función consistía en realizar gestiones muy variadas ante los deudores a favor de los clientes de la empresa, con objeto de cobrar de aquellos todo o parte de los créditos impagados, con obligación de poner a disposición de la empresa para la que trabajaba las cantidades de dinero que percibiera de los dichos deudores. Sin embargo, entre los años 2005 y 2007 el acusado se quedó con parte del dinero recibido de los morosos, encubriendo su actuación a base de emitir dos recibos, uno de los cuales entregaba al deudor en el que figuraba la verdadera cantidad recibida y otro para la empresa por menor importe, quedándose con la diferencia. En el relato probatorio se describe la multitud de ocasiones en que el acusado hizo uso de esta superchería para quedarse en total con 11.500 euros, que debió remitir de inmediato a la empresa de que dependía. En base a los anteriores hechos, la Audiencia Provincial le condenó como autor responsable de un delito continuado de Apropiación indebida (arts. 74 y 252 CP.), imponiéndole la pena de un año y seis meses de prisión; condenándole asimismo por otro delito continuado de Falsedad en documento privado (del art. 395), concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia (art. 22.8ª), con imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión; accesorias, costas procesales excluidas las correspondientes a la acusación particular, e indemnización a la empresa para la que trabajaba en la cantidad apropiada de 11.500 euros. Recurre en Casación el condenado y el Tribunal Supremo lo estima parcialmente. Se estima por cuanto que el delito apreciado se comete cuando la manipulación falsaria está encaminada a “perjudicar a otro”, de manera que cuando el perjuicio tiene lugar habrá que optar por la apreciación de una u otra ilicitud, siendo preferente a este objeto el delito de mayor gravedad en aplicación del principio o regla de la absorción que se establece en el art. 8.3ª CP., sucediendo que en el presente caso el delito más grave es el de Estafa. En consecuencia con la estimación del motivo desaparece la falsedad documental y, lógicamente, la agravante de reincidencia que venía referida a la comisión de este último delito.


Mercantil

Responsabilidad de los administradores sociales: prescripción. «dies a quo«. Tribunal Supremo. Sentencia 2 de noviembre de 2011
La recurrente afirma que para que se inicie el cómputo de los cuatro años previstos en el artículo 949 del Código de Comercio el cese «debiera no ser fraudulento» y en caso de duda sobre los plazos de prescripción debe optarse por el de mayor duración, debiendo estarse a las fechas de inscripción y publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Señala el TS que antes de que recayese sentencia en apelación fijando los hechos de los que debe partir la decisión de la controversia, podía cuestionarse la fecha a partir de la cual deben computarse los cuatro años que para la prescripción de la acción exigiendo la responsabilidad de los administradores fija el artículo 949 del Código de Comercio, pero una vez fijada la fecha en la que el cese de los administradores fue conocida, desaparece el pretendido margen de duda y pretender lo contrario supone desconocer de nuevo la regla que impide hacer supuesto de la cuestión.

Improcedencia de la acción mero declarativa de deslealtad a instancia la minoría. Tribunal Supremo. Sentencia 4 de noviembre de 2011
Previsto en el artículo 133.1 LSA, en la redacción vigente en la fecha en la que se desarrollaron los hechos -hoy artículo 236 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital- que WLos administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo», el precepto ha sido interpretado en el sentido de que para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a «acción»; 2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; 3) Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; 4) Que la sociedad sufra un daño; 5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño. Es decir, en contra de lo pretendido por la recurrente, el daño se erige en requisito necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad.


Civil

Compatibilidad de acciones contractuales y acciones al amparo del artículo 1591 del Código Civil. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de octubre de 2011
La  responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la «garantía decenal» no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial.

Donación modal. Revocación por incumplimiento de la carga. No se produce por la sola voluntad del donante siendo necesaria declaración judicial cuando el donatario no la consiente. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de octubre de 2011
La efectividad de la donación no se hacía depender en este caso de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado que los interesados pudieran ignorar (artículo 1113 del Código Civil), sino que se trataba de una donación perfecta y definitiva con imposición, no obstante, al donatario de un «modo» en virtud del cual el donante podía dejarla sin efecto en caso de incumplimiento, pero no por su actuación unilateral en virtud de la cual afirmara la existencia de incumplimiento, sino acreditando el mismo mediante el ejercicio de la correspondiente acción ante los tribunales, lo que se deriva de la propia dicción del artículo 647 del Código Civil, según el cual la donación será revocada a instancia del donante, lo que implica que no puede dar lugar a dicha «revocación» por su sola voluntad, como ocurre igualmente en los demás supuestos de auténtica revocación, como son los previstos por razón de superveniencia o supervivencia de hijos o por ingratitud; ello, lógicamente, en los casos, como el presente, en que el donatario no se muestra conforme con la revocación, siendo así que en este caso no cabe duda de que el donatario no prestó tal conformidad ya que, al conocer la revocación manifestada por el donante ante notario, procedió inmediatamente a instar ante el Registro de la Propiedad la inscripción del dominio sobre los inmuebles donados.


Laboral

Conversión en TRADE. Contratos celebrados antes de la vigencia de la Ley 20/2007. La conversión debe hacerse en la forma y plazos previstos en la norma. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 6 de octubre de 2011
Sobre la delimitación temporal de la nueva calificación jurídica de los autónomos económicamente dependientes (TRADE) el Tribunal Supremo afirma que la LETA no califica como «contratos TRADE» los contratos civiles o mercantiles suscritos con anterioridad a su vigencia, sino que, expresamente, precisa que los contratos en cuestión tendrán que ser adaptados en el plazo que en ella se establece. Las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª de la LETA, así como la 1ª y 2ª del Real Decreto 197/2009 son normas de transición entre el régimen contractual existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LETA y el que se produce como consecuencia de la misma. Para los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la LETA se aplica el régimen previsto en la misma (Disp. Trans.1ª y 3º y disposición transitoria 2ª.2º del Real Decreto 197/2009). Pero para los contratos suscritos con anterioridad se mantiene el régimen anterior -civil  o mercantil, sin incorporación de las garantías sociales- durante los plazos que específicamente se establecen en las disposiciones mencionadas. Ello supone que los contratos suscritos con anterioridad continúan teniendo el mismo régimen jurídico inicial, salvo que se produzca  su adaptación a la Ley; momento a partir del cual se aplicarán los preceptos de ésta, lo que sucederá también cuando hayan transcurrido los plazos, siempre que se reúnan las exigencias del art. 11 LETA y se cumpla la exigencia del art. 12.2 LETA.

Cesión ilegal de trabajadores, simulando que lo que se realiza es una sucesión empresarial. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 6 de octubre de 2011
La actuación fraudulenta de la empresa ha consistido en llevar a cabo una cesión ilegal de trabajadores, simulando que lo que se realiza es una sucesión empresarial. El motivo que impulsa a la empresa a dicha simulación y a dicha cesión ilegal es una maniobra contra el derecho de representación de los trabajadores, consistente en impedir que todos esos trabajadores ilegalmente cedidos, integrantes del recién elegido Comité de Empresa, puedan llegar a realizar sus funciones, más aún, que el propio Comité como tal deje de existir. A este respecto el Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de marzo de 2005, dice que es doctrina mantenida como unificada la de distinguir entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (artículo 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas para llegar a la conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como exige el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes. Por lo tanto, habida cuenta de que la sentencia recurrida ha estimado, con fundamento, que no estamos ante una verdadera sucesión empresarial sino ante una cesión de trabajadores y que ésta no ha sido consentida por los mismos, es claro que no debe producir efecto alguno.


Administrativo

Competencias sobre cajas de ahorro y ordenación general de la economía. Tribunal Constitucional. Sentencia 19 de octubre de 2011.
El TC ha decidido inadmitir la presente cuestión de inconstitucionalidad en lo relativo a la disposición adicional quinta de la Ley de Andalucía 10/2002, de 21 de diciembre, por la que se aprueban normas en materia de tributos cedidos y otras medidas tributarias, administrativas y financieras y declarar la desaparición sobrevenida de su objeto por lo que respecta al segundo párrafo de la disposición adicional segunda de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de regulación de las normas básicas sobre órganos rectores de las cajas de ahorro, en la redacción dada por el art. 8, apartado 15, de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero.

Discriminación por razón de edad: nulidad del precepto legal que impide participar en los procedimientos de instalación de nuevas oficinas de farmacia a los farmacéuticos mayores de sesenta y cinco años. Tribunal Constitucional. Sentencia 19 de octubre de 2011.
 El TS declara la inconstitucionalidad de la prohibición del acceso a autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia a mayores de 65 años, al considerarla una discriminación arbitraria por razón de la edad, que no queda justificada en que «a los 65 años la mayoría de los españoles cesan en la actividad laboral, en que la indicada es la edad prevista para la jubilación en la normativa laboral en sentido lato, y en que en consecuencia a partir de dicha edad sean crecientes las dificultades de adapta ción»; concluyendo que no se trataba «de una medida de acción positiva dirigida a equilibrar la desfavorable situación de partida de los integrantes de un grupo desfavorecido», sino de una medida desproporcionada en atención a «la amplitud del colectivo privilegiado», su exclusión radical, cercenando el ejercicio de una actividad empresarial más allá de dicha edad, y que, además, no garantiza la contratación de nuevos profesionales. Se estima la inconstitucionalidad de este párrafo noveno del art. 11 de la Ley extremeña 3/1996, al lesionar el derecho a la igualdad del art. 14 CE.

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