edición: 2493 , Jueves, 21 junio 2018
01/07/2014
LA OREJA DE LARRAZ

El nuevo procedimiento concursal para emprendedores perjudica al deudor por las lagunas legales

Javier Ardalán

El nuevo procedimiento concursal, a través de un mediador, que introdujo la Ley de Emprendedores hace aguas por todas partes, como consecuencia de las lagunas legales que perjudican al deudor. Así se recoge en un auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, de 24 de enero de 2014,  del que es ponente su titular, el magistrado Fernández Seijó, quien deduce que existe un limbo legal en el que se encuentra metido el empresario endeudado desde que se produce su insolvencia hasta que se nombra a un mediador, le impide proteger sus bienes de cualquier ataque por parte de sus acreedores.

De esta forma, se incumplen los objetivos de procedimiento, definidos en el Preámbulo de la Ley de Emprendedores, que pretender brindar un nuevo procedimiento concursal extrajudicial, más flexible, barato, rápido, y diseñado para aclarar la situación financiera de los pequeños empresarios sin todas las desventajas que el concurso tradicional supone para este sector.

En esta situación se encuentran quienes hayan acudido a este procedimiento hasta hace poco, ya que el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, daba de plazo hasta el 1 de abril de 2014 para su puesta en marcha.

El nuevo artículo 235.2 de la Ley Concursal  (LC)especifica que, desde la publicación de la apertura del expediente, no podrá iniciarse ni continuarse ninguna ejecución sobre el patrimonio del deudor.

Sin embargo, Para poder conseguir este efecto de suspensión de las ejecuciones, excepto aquellas que disfruten de garantía real, es necesario que se publique el inicio del expediente extrajudicial y, para que se produzca la publicación, es necesario que se designe mediador por el notario y que éste acepte el cargo. Por lo tanto si no hay designado mediador no pueden desenvolverse ninguno de los efectos que permitirían al deudor alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos

El magistrado asegura que La demora en el nombramiento de mediador y en la publicación de la apertura del expediente quiebra con los principios de celeridad y flexibilidad que prevé el preámbulo de la Ley de Emprendedores, sin que la Ley de Emprendedores introduzca ningún mecanismo de tutela cautelar del deudor frente a estas demoras que no le son imputables.
Considera, además, que la situación de insolvencia del deudor unida a los procedimientos judiciales de ejecución ya iniciados contra él - referidos en la documentación anexa al escrito de inicio del procedimiento ante el notario - comprometen seriamente las posibilidades de alcanzar el acuerdo extrajudicial pretendido por la Ley ya que pueden mermar el patrimonio del deudor y colocar a los acreedores que han iniciado la ejecución en una posición mejor que la de otros acreedores de la misma naturaleza.

Ciertamente el deudor podría solicitar el concurso voluntario y con ello activar los mecanismos de protección de su patrimonio previstos en el artículo 55 y 56 de la Ley Concursal, pero esa opción frustraría el objetivo de la reforma de la LC de canalizar por medio de instrumentos extrajudiciales de pago los procedimientos de insolvencia de empresarios y emprendedores; por otra parte privaría al deudor de los beneficios previstos en el nuevo título X de la LC.

Recuerda que el notario no está habilitado legalmente para adoptar medidas cautelares o anticipar alguno de los efectos de la admisión del procedimiento, la cuestión que debe resolverse es si el juez concursal dispone de algún mecanismo legal para anticipar algunos efectos propios de un proceso concursal judicial que se pretende evitar, coadyuvando con ello a que la reforma pueda aplicarse con éxito y cumplir con sus objetivos.

El artículo 5 bis de la LC - modificado por la Ley de Emprendedores - establece que los efectos de la solicitud de expediente extrajudicial es equivalente a la comunicación del mencionado artículo 5 bis, sin embargo el artículo 5 bis no permite la suspensión de las ejecuciones singulares.

Por otra parte, el artículo 17 de la LC, para los supuestos de concurso necesario, permite que se puedan adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).
El magistrado concluye, de una parte, que es evidente que una interpretación restrictiva de la normativa concursal abocaría al deudor a tener que solicitar el concurso voluntario para conseguir la paralización de las ejecuciones singulares no garantizadas, frustrando con ello el objetivo de la reforma.

De otra parte, razona que debe tenerse en cuenta que la nueva redacción del artículo 5 bis de la LC no permite instrumentos de protección frente a las solicitudes de concurso necesario a los deudores que hayan iniciado un procedimiento extrajudicial de pago hasta que no se haya producido la aceptación del mediador; por lo tanto, constatada la situación de insolvencia del deudor y constatada la pluralidad de acreedores, cualquier acreedor podría instar el concurso necesario en el ínterin actual.

Por lo tanto, explica, que la suspensión cautelar de las ejecuciones pendientes se debe considerar un instrumento de protección de la masa activa y un mecanismo para evitar situaciones de desequilibrio entre acreedores que, publicado el expediente notarial o declarado el concurso, tendrían la misma condición.

En definitiva, determina el magistrado, que parece razonable forzar la interpretación de la Ley concursal y permitir la anticipación de alguno de los efectos de la publicación del expediente extrajudicial en una situación tan excepcional como la del procedimiento en curso.

No hay previsión en la LC de audiencia previa a los interesados, tampoco tiene sentido en el marco de un procedimiento universal de insolvencia imponer al deudor una fianza o caución, sin perjuicio de que los hipotéticos daños que pudiera causar esta medida se consideraran créditos prededucibles o contra la masa.

Los límites de esta medida deben ser los que prevé el artículo 235.2 de la  LC, es decir, no puede afectar a acreedores con garantías reales, no puede afectar a acreedores públicos - sometidos al trámite especial del nuevo Título X -, se adopta durante el tiempo en el que dure la actual situación de imposibilidad de designa de mediador y, por lo tanto, de publicación del inicio del expediente notarial; además no podrá extenderse más allá de tres meses.

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