edición: 2062 , Martes, 27 septiembre 2016
11/09/2008
OBSERVATORIO JURÍDICO

El problema de los números de tarificación adicional

Datadiar

El Tribunal Supremo ha declarado firme la sentencia que declaraba ilegales la facturación de la mayor parte de los servicios que se ofrecieron a través del prefijo 906 y obligaba a los operadores a devolver los importes de todas esas llamadas, como consecuencia de la demanda interpuesta por la Organización de Consumidores y Usuarios (OCU) en noviembre de 2001. La OCU, tras analizar detenidamente el Código de Conducta, el Contrato-tipo que deben firmar los prestadores del servicio y la clasificación de los servicios de tarificación adicional del 20 de enero de 1994, documentos todos aprobados por Comisión para la supervisión del servicio telefónico de tarificación adicional, considera que se producen varios incumplimientos.

1. Incumplimiento generalizado de la clasificación por el tipo de servicio dentro de los prefijos 903-906
2. Incumplimiento generalizado de la información sobre los precios
3. Incumplimiento generalizado de la obligación de identificar la empresa que ofrece el servicio
4. Incumplimiento bastante generalizado de la obligación de informar de la naturaleza del servicio
5. En el caso de los servicios destinados a la infancia y a la juventud se incumplen los límites horarios establecidos
6. Incumplimiento de ubicación y promoción en servicios eróticos
7. Incumplimiento de la obligación de autorización de los concursos
8. Incumplimiento del control en promociones, compraventa y alquiler

En noviembre de 2001 la OCU presentó una demanda contra Telefónica y Uni2 (ahora France Telecom) por los servicios que se ofrecían a través de los teléfonos de tarificación adicional de prefijo 906 (de acceso libre) y que deberían ofrecerse a través del prefijo 903 (de acceso restringido para quienes lo solicitaran).

El Juzgado de Instrucción nº 61 de Madrid, en julio de 2004, estableció la ilegalidad de los servicios de prefijo 903 (eróticos, de adivinación y ciencias ocultas, de ocio, concursos, tertulias, etc.) que se ofrecían a través del 906 y que eran la inmensa mayoría.

Así la sentencia (ahora ya firme);

1) Declaraba que eran ilegales todos los servicios prestados a través del prefijo 906 y que deberían haberse ofrecido a través del 903 (tales como los de contenido erótico, ciencias ocultas, tarot o mensajería de ocio).
2) Declaraba que se había inducido a error a los usuarios, viciando su consentimiento y causándoles perjuicios económicos.
3) Declaraba la responsabilidad de Telefónica y Uni2 de los servicios ofrecidos a través de estos prefijos. Condenaba a Telefónica a la devolución de las cantidades cobradas por estos servicios a los usuarios que habían podido acreditar que las llamadas a los 906 correspondían a servicios de prefijo 903, fueran o no afectados incluidos en la demanda siempre que acreditaran estar en la misma situación. Y para ello, ´no se trata de enjuiciar la calidad del servicio que se presta… simplemente de analizar si servicios que deben prestarse a través de un prefijo 903 se prestan a través de un prefijo 906´.
4) Obligaba a Telefónica a restablecer el servicio telefónico cortado por el impago de estos servicios ilegales con el mismo número que tenían entonces a quienes puedan acreditarlo, estuviera o no en la demanda.
5) Obligaba a los operadores a publicar los pronunciamientos declarativos y de condena de la sentencia.

Tanto Telefónica como Uni2 recurrieron en apelación de manera inmediata. En abril de 2005, la sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid confirmó casi en su totalidad la anterior sentencia, manteniendo los mismos pronunciamientos. También fue recurrida.

Finalmente la Sentencia de 14 de abril de 2005, de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la sentencia del Juzgado 61 de Primera Instancia de Madrid, en el procedimiento iniciado por la OCU contra los servicios prestados a través del prefijo 906 y que deberían haberse ofrecido a través del 903 (como los de contenido erótico, ciencias ocultas, tarot o mensajería de ocio).

La Sentencia de la Audiencia mantiene la obligación de devolver las líneas cortadas por no haber abonado los importes de los recibos que incluyan llamadas a esos números y a publicar a su costa parte de la sentencia.

La sentencia es de una contundencia abrumadora: el operador telefónico que, según la sentencia, ´se beneficia del acceso fraudulento´ a los servicios ilegales; además, actuó de forma negligente, ´al desentenderse simplemente de unos acontecimientos que desplegando una mínima diligencia podría conocer, denunciar y propiciar su evitación´. Actitud negligente que justifica la aplicación de la doctrina del riesgo o beneficio ´en el sentido de que es la entidad que se lucra con el desarrollo de una concreta actividad debe responder frente al perjudicado de las consecuencias de ese riesgo o beneficio´.

Es ahora, en junio de 2008, cuando el Tribunal Supremo establece que no proceden los recursos y que la sentencia es firme, por lo que, entramos ahora en fase de ejecución de sentencia.

Según los cálculos de la OCU el importe de la facturación que las compañías deberían devolver superaría los 900 millones de euros. El tiempo pasado desde la interposición de la demanda hace poco probable que los usuarios puedan verse resarcidos de los perjuicios económicos derivados del funcionamiento de estos teléfonos ilegales.

El auto del Supremo, que llega casi 8 años después de la presentación de la demanda, declara firme la sentencia del año 2004, del Juzgado de Instrucción nº 61 de Madrid, que estimaba la mayoría de las peticiones de la OCU.

Referencia legislativa:

Incluso transcurrido cierto tiempo desde la entrada en vigor de la Orden PRE/361/2002, atribuidos los códigos 803, 806, 807 y 907 para la prestación de los servicios de tarificación adicional en sustitución de los códigos 903 y 906 se aprobó un Código de Conducta para la prestación de los servicios de tarificación adicional.

Pues bien, en este contexto se publica el el BOE de 21 de Julio de 2004 la Orden PRE/2410/2004, de 20 de julio, por la que se modifica la Orden PRE/361/2002, de 14 febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones. (B.O.E., 21/07/2004).

El objeto de esta norma es precisamente evitar las prácticas de reencaminamiento automático de conexiones a servicios de tarificación adicional a través de Internet, estableciendo una serie de garantías adicionales de obligado cumplimiento cuando el acceso a prestadores conectados a Internet se vaya a realizar a través del código 907.

Establece así mismo un concepto de servicio de tarificación adicional, de modo tal que son “aquellos servicios que, a través de la marcación de un determinado código, conllevan una retribución específica en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de servicios de información, comunicación u otros”

A los efectos de la Orden, el beneficiario de la remuneración se denomina ‘‘prestador de servicios de tarificación adicional’’, el cual deberá haber celebrado el contrato tipo indicado en el apartado noveno de la Orden.

Igualmente, a estos efectos, el operador que tiene asignados los recursos públicos de numeración pertenecientes a rangos atribuidos a los servicios de tarificación adicional y suministre números de este tipo al prestador de servicios de tarificación adicional, formalizando el correspondiente contrato-tipo se denomina ‘‘operador del servicio de red de tarificación adicional’’.

Finalmente, a los efectos de esta Orden, se entiende por ‘‘operador de acceso’’, aquel operador responsable de la facturación y cobro de los servicios prestados al usuario llamante.

En conclusión, la Orden establece la obligatoriedad de solicitud expresa de conexión (consentimiento) por parte del usuario para aquellos servicios de tarificación adicional a los que se accede mediante el prefijo 907 (llamadas de Internet) y para los nuevos números 800 (803, 806 y 807), aunque destaquemos que sólo para aquellas llamadas cuyo coste sea superior a 1,16 euros por minuto (un euro más IVA), y ciertamente que como medida verdaderamente eficaz para la protección de los consumidores, la obligación de solicitud o consentimiento expreso se podría establecer para todas las llamadas de tarificación adicional.

Posteriormente, se publica la Resolución de 15 de septiembre de 2004, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se dispone la publicación del Código de Conducta para la prestación de los Servicios de Tarificación Adicional.

Este Código de Conducta contiene la normativa que deberán cumplir los operadores y los prestadores de servicios, incluyendo normas destinadas a proteger especialmente los derechos de colectivos sociales vulnerables, como menores, personas mayores y discapacitados. Contiene reglas para la correcta difusión y promoción de los servicios; garantiza que se ofrezca al usuario información suficiente sobre los servicios prestados y sobre el precio de los mismos; incluye una clasificación de los servicios y ofrece instrumentos para elaborar los preceptivos informes que pudieran determinar la retirada de números de tarificación adicional y por ultimo, vela por el cumplimiento de estándares mínimos de calidad.

El Código de Conducta tiene carácter vinculante para los prestadores de servicios de tarificación adicional, y debe formar parte del contrato-tipo firmado entre el operador del servicio de red de tarificación adicional y el prestador de servicios en aras de lograr la máxima protección del usuario, tanto por telefonía fija como móvil.

El Código establece cuáles son los servicios y las responsabilidades de los operadores y los prestadores de servicio. A efectos del Código se entenderán como Servicios de Clasificación Adicional aquellos que a través de la marcación de un determinado código, conllevan una retribución específica en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de servicios de información, tanto por voz (803, 806 y 807) como los prestados sobre sistemas de datos (907).

En cuanto a la responsabilidad, el prestador de servicios será el responsable de la promoción y el contenido de los servicios, los produzca o no él mismo, o los preste por encargo de un tercero.

El operador del servicio de red de tarificación adicional garantizará que se informe a los usuarios llamantes del precio así como de las condiciones esenciales de prestación de estos servicios. Por su parte, la Comisión de Supervisión será estimaría cuando proceda que se ha producido un incumplimiento del Código de Conducta, a cuyo efecto emitirá un informe al órgano administrativo competente (Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información ) para que en su caso ordene la retirada del número telefónico al prestador incumplidor. Si el incumplimiento fuese ´reiterado´ por parte del prestador de servicios se solicitará al operador que proceda a la resolución del contrato-tipo.

En cuanto a las normas sobre publicidad el Código de Conducta se aplicará a toda forma de publicidad, comunicación comercial, soporte, o medio que se destine a promocionar números y/o servicios de tarificación adicional.

Muy relevante resulta el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, mediante el que se regulan, además, los demás derechos de los usuarios de servicios de comunicaciones electrónicas, en aspectos tales como el contenido de los contratos entre los usuarios finales y los operadores, el derecho de desconexión de determinados servicios, el derecho a indemnización por la interrupción del servicio o el procedimiento de suspensión o interrupción de aquél ante situaciones de impago por los abonados

Los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público deberán garantizar a sus abonados el derecho a la desconexión de determinados servicios, entre los que se incluirán al menos, el de llamadas a servicios de tarificación adicional (prefijos 803, 806 y 807) y el de llamadas internacionales, en la forma que determinen los correspondientes contratos de abono. Los operadores de acceso, en función de las posibilidades técnicas de sus redes, podrán ofrecer otras facilidades de desconexión de entre los rangos de numeración definidos por códigos de tres o cuatro cifras atribuidos para la prestación de servicios de tarificación adicional.

Por tanto, el abonado podrá solicitar a su operador la desconexión de las llamadas a tales servicios. El ejercicio del derecho de desconexión será gratuito. El operador deberá realizar la desconexión en el plazo máximo de diez días desde la recepción de la comunicación del abonado. En el caso de que dicha desconexión no se produjera tras esos diez días, por causas no imputables al abonado, serán de cargo del operador los costes derivados del servicio cuya desconexión se haya solicitado. Servicios jurídicos de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Decisión 2008/651/PESC/JAI DEL CONSEJO de 30 de junio de 2008 relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, de un Acuerdo entre la Unión Europea y Australia sobre el tratamiento y la transferencia de datos, generados en la Unión Europea, del registro de nombres de los pasajeros (PNR) por las compañías aéreas a los Servicios de Aduanas de Australia (DOUE nº 213, 08-08-2008)

Reglamento (CE) Nº 767/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 9 de julio de 2008 sobre el Sistema de Información de Visados (VIS) y el intercambio de datos sobre visados de corta duración entre los Estados miembros (Reglamento VIS) (DOUE n.º 218, 13-08-2008). Define el objetivo, las funcionalidades y las responsabilidades relacionadas con el Sistema de Información de Visados (VIS) establecido en el artículo 1 de la Decisión 2004/ 512/CE. Establece las condiciones y los procedimientos de intercambio de datos entre los Estados miembros sobre las solicitudes de visados para estancia de corta duración y sobre las decisiones correspondientes, incluidas las decisiones de anulación, retirada o ampliación de visados, a fin de facilitar el examen de dichas solicitudes y las decisiones relativas a las mismas.

Decisión 2008/667/JAI del Consejo, de 7 de abril de 2008, relativa a la celebración del Acuerdo entre la Agencia Espacial Europea y la Unión Europea sobre la seguridad y el intercambio de información clasificada. (DOUE n.º 219, 14-08-2008). La AEE y la UE están de acuerdo en la necesidad de desarrollar la cooperación entre ellas sobre cuestiones de interés común en relación con la seguridad, y que el 22 de mayo de 2007 el Consejo de la Unión Europea y el Consejo de la AEE aprobaron una Resolución sobre la política espacial europea en la que se destaca, entre otras cosas, la necesidad de mejorar las sinergias en materia de seguridad

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de inmigración ilegal. Delito de detención ilegal. Derecho al secreto de las comunicaciones. Secuestro que duró más de 15 días, exigiendo dinero para poner en libertad a la víctima. TRIBUNAL SUPREMO (Sala 2ª). Sentencia de fecha: 13 de mayo de 2008.
Recepción en una playa de personas que venían de Marruecos en pateras y luego eran llevadas a un inmueble, donde les quitaban su documentación y eran obligados, bajo vigilancia, a permanecer allí hasta que fueran abonados entre 1000 y 1500 euros por parte de sus familiares, que lo pagaban bajo amenaza de muerte. Derecho al secreto de las comunicaciones: intervenciones telefónicas. La doctrina de la sala exige que el auto habilitante se encuentre motivado, de forma cualificada al limitar derechos fundamentales. Por ello se exige que la medida sea adoptada en procedimiento penal incoado por delito grave, previa verificación de la existencia de datos (indicios) de los que pueda inferirse la realidad del delito; la participación del investigando. Se admite la motivación por remisión al oficio policial. Los indicios son algo más que simples sospechas, pero algo menos que los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento. Delito de detención ilegal. Secuestro que duró más de 15 días, exigiendo dinero para poner en libertad a la víctima: los hechos probados, los cuales deben ser respetados, afirman que las víctimas eran desposeídas de su documentación y obligadas a permanecer allí estrechamente vigilados por tres de los luego acusados hasta que abonaran entre 1000 y 1500 euros que habrían de pagar sus familiares bajo amenaza de que, de no hacerlo, los matarían o entregarían a la policía. Delito de inmigración ilegal: acusados que cobraban unos 2000€ a los inmigrantes para poder embarcar en una patera dirección a España.

Mercantil

Responsabilidad de los Administradores: plazo de prescripción de cuatro años según artículo 949 C.CO. Falta de acreditación de los presupuestos en que se asienta la acción de responsabilidad. Tribunal Supremo Sala de lo Civil. Sentencia de fecha: 30 de abril de 2004.
Es de aplicación el plazo de cuatro años señalado en el art. 949 del Código de Comercio, y no el de un año al que se refiere el    Art. 1968.2º del Código Civil, plazo este último que se tuvo en cuenta por las resoluciones, recaídas en ambas instancias, para acoger favorablemente la excepción de prescripción esgrimida por el demandado con el argumento sustancial de que, al no existir vínculo contractual entre las partes litigantes sino el genérico contenido en el principio ´naeminem laedere´ que es el que alcanza a los administradores como órganos -no mandatarios- del ente social, es aplicable la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, y correlativamente el plazo de prescripción de un año antes aludido.

Responsabilidad de los administradores. Situación de disolución de hecho de la sociedad y deuda anterior a la entrada en vigor de la LSA. TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil. Sentencia de fecha: 30 de abril de 2008. Resulta indiferente que la situación económica de la sociedad que constituye el supuesto normativo generador de la obligación legal del administrador (artículos 260.1.4° y 262.5 de la Ley de sociedades Anónimas) se haya producido en ejercicios económicos anteriores, o que iniciada entonces se haya consumado o consolidado después del 1 de enero de 1990 (fecha de entrada en vigor de la Ley), dado que lo que importa es que tal situación exista (o subsista) una vez está en vigor el nuevo régimen legal´.

Civil

Derecho al honor y libertad de expresión. No vulnera el derecho al honor las expresiones relativas a la conducta profesional del portero de una comunidad publicadas en una revista para conocimiento de los miembros de ésta de interés para la comunidad. TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil. Sentencia de fecha: 25 de febrero de 2008.
La jurisprudencia constitucional y la ordinaria admiten la procedencia de considerar incluido en la protección del honor el prestigio profesional, tanto respecto de las personas físicas como de las personas jurídicas. Sin embargo, no siempre el ataque al prestigio profesional se traduce en una transgresión del honor. Según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC, entre otras, 40/1992, de 30 de marzo, 282/2000, de 27 de noviembre, 49/2001, de 6 de febrero, 9/2007, de 15 de enero) no son necesariamente lo mismo, desde la perspectiva de la protección constitucional, el honor de la persona y su prestigio profesional. Esta distinción, pese a sus contornos no siempre fáciles de deslindar en los casos de la vida real, no permite confundir, sin embargo, lo que constituye simple crítica a la pericia de un profesional en el ejercicio de una actividad con un atentado o lesión a su honor y honorabilidad personal. Pero ello, añade el Tribunal Constitucional, no puede llevarnos a negar rotundamente que la difusión de hechos directamente relativos al desarrollo y ejercicio de la actividad profesional de una persona puedan ser constitutivos de una intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando excedan de la libre crítica a la labor profesional, siempre que por su naturaleza, características y forma en que se hace esa divulgación la hagan desmerecer en la consideración ajena de su dignidad como persona (SSTC 76/1995, de 22 de mayo y 223/1992, de 14 de diciembre). 

Derecho al honor: ejercicio del derecho de creación literaria que identifica a una persona fallecida pero sin emplear frases desmerecedoras de su reputación. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia de fecha: 14 de abril de 2008.
El dato fisiológico de la muerte no puede ser soslayado tratándose de un derecho como el del honor, que en alguna ocasión hemos calificado de personalísimo (STC 214/1991, de 11 de noviembre, FJ 3) y que, a diferencia de lo que sucede con la intimidad, el art. 18.1 CE no se extiende a la familia. Con la muerte de las personas su reputación se transforma en gran medida, vinculándose sobre todo a la memoria o al recuerdo por parte de sus allegados. De ahí que no pueda postularse que su contenido constitucional y la intensidad de su protección sean los mismos que en el caso de las personas vivas.

Laboral

Responsabilidad empresarial que puede existir para el abono de una prestación de jubilación parcial desde el momento en que se ha producido la extinción del contrato de relevo consecuencia de un ERE. TRIBUNAL SUPPREMO. Sala de lo Social. Sentencia de fecha: 16 de junio de 2008.
La norma en cuestión (D. A. 2ª RD 1131/02), de conformidad con los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 del Código Civil, debe ser interpretada, en principio, en su sentido literal y, en este caso, muy particularmente atendiendo a los antecedentes legislativos plasmados, entre otras disposiciones que se citan, en el art. 12.5 de la Ley 32/84 y en el art. 9 del RD 1191/84.

La declaración pública de no contratación de trabajadores extranjeros constituye una discriminación directa en la contratación. T.J.C.E. Sentencia de fecha: 10 de julio de 2008.
El hecho de que un empleador declare públicamente que no contratará a trabajadores de determinado origen étnico o racial constituye una discriminación directa en la contratación, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, ya que declaraciones de esa clase pueden disuadir firmemente a determinados candidatos de solicitar el empleo y por tanto dificultar su acceso al mercado de trabajo.

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