edición: 2761 , Martes, 16 julio 2019
29/12/2016
LA OREJA DE LARRAZ

El próximo Consejo de Ministros será decisivo para el derecho de separación de los socios ante el impago de dividendo

Javier Ardalán
El artículo 348.bis de la Ley de Sociedades de Capital, que establece el derecho de separación de socios en caso de falta de distribución de dividendos en sociedades no cotizadas, que, salvo sorpresa de última hora, entrará en vigor el próximo día 1 de enero de 2017, una vez que el Gobierno no lo ha prorrogado, mediante su inclusión en alguna de las últimas Leyes aprobadas por el Parlamento o en algún Real Decreto-Ley de los aprobados en los últimos meses.
Con este artículo se incorpora un derecho al reparto de dividendos, pudiendo dar lugar su denegación en la junta general a la separación de la minoría. La norma exige para su ejercicio que la sociedad lleve, al menos, cinco años inscrita en el Registro Mercantil; que el socio haya votado a favor de la distribución de dividendos y que la junta general no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social durante el ejercicio anterior; y, además, que la falta de reparto no tenga justificación en alguna limitación legal.

La improvisación legislativa fue muy criticada por los mercantilistas, pues no tiene en cuenta las circunstancias económicas que pueden llevar a la sociedad a no repartir el dividendo.

Estamos ante un asunto muy polémico, que nada más entrar en vigor, a través de la Ley 25/2011, de reforma parcial de la LSC y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, fue suspendida.

Primero quedó ‘congelada’ su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, mediante la Ley 1/2012, de simplificación de las medidas de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital. Posteriormente, se alargó la suspensión hasta el 31 de diciembre de 2016, según estableció la disposición final 1.2 de la Ley 9/2015, de medidas urgentes en materia concursal.

¿Cuál es el motivo principal de esta polémica? Se trata de un conflicto de intereses, generado entre los accionistas que suman la mayoría y los minoritarios. Los primeros son partidarios de la sumisión a los acuerdos adoptados por la Junta General y el Órgano de Administración, en base a las decisiones mayoritarias. Sus intereses son distintos a los de los minoritarios, porque tienen la posibilidad, por ejemplo, de percibir ingresos a través del ejercicio de los cargos de administración.

Por otra parte, se encuentran quienes defienden el ánimo de lucro, a través del cobro de dividendos. Éstos, se oponen a aceptar las decisiones del socio mayoritario de no repartir dividendos, incluso, a pesar de existir beneficios en el ejercicio económico.

La crítica de los expertos señala que se puede dar un paso decisivo del ‘abuso de las mayorías’ al ‘abuso de las minorías. Por eso, profesores mercantiles como Manuel Olivencia, se han mostrado partidarios de abordar el asunto en el seno de los debates para la elaboración del futuro Código Mercantil, incluyendo la figura del arbitraje para llegar a acuerdos entre socios.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de diciembre de 2011, determina que “en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría”.

Aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el "abuso de poder", para el Alto Tribunal no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil, son contrarios a la ley. En este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1992, de 10 de diciembre de 2008, y de 10 de noviembre de 2011.

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