edición: 2329 , Martes, 24 octubre 2017
31/05/2012
OBSERVATORIO JURIDICO

El TC incluye en el derecho a la intimidad los datos almacenados en un ordenador pero avala el registro del ordenador sin mandato judicial

DATADIAR

El Tribunal Constitucional ha establecido, en una relevante sentencia sobre el derecho a la intimidad relacionado con las nuevas tecnologías, que los datos se almacenan en un ordenador, así como los revelados en redes sociales, descarga de archivos en Internet y compra en comercio electrónico, forman parte del ámbito personal que debe ser "constitucionalmente protegido".

Se dirige la demanda de amparo ante el TC contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 7 de mayo de 2008 que condenó al recurrente como autor de un delito de corrupción de menores en su modalidad de distribución de pornografía infantil [art. 189.1 b) CP, y contra la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2009 que confirmó la condena impuesta. Se plantea la vulneración del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por haberse fundado la condena en prueba de cargo obtenida con vulneración del primer derecho fundamental invocado, al haber accedido tanto el denunciante de los hechos, como después la Policía, a determinados archivos del ordenador del demandante de amparo sin su consentimiento y sin autorización judicial, y no existiendo, por lo demás, razones de urgencia. El Ministerio Fiscal solicita igualmente el otorgamiento del amparo.

Así se señala la sentencia en la que la Sala Segunda de Tribunal de garantías deniega, no obstante, el amparo solicitado por un condenado por posesión de material pedófilo en su ordenador personal. En este caso, el alto tribunal considera que la gravedad del delito investigado por la policía prevalece sobre el hecho de que se analizara el portátil sin orden judicial.
 
En efecto, el Tribunal Constitucional ha respaldado en esta sentencia el registro sin orden judicial de un ordenador personal de un pedófilo, condenado por la Audiencia de Sevilla a cuatro años de cárcel por distribuir pornografía infantil en Internet. Alega para ello la gravedad del delito y razones de urgencia y necesidad.

Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención policial inmediata, para la prevención y averiguación del delito, el descubrimiento de los delincuentes y la obtención de pruebas incriminatorias.
 
Considera el Tribunal que en esos casos estará justificada la intervención policial sin autorización judicial, siempre que la misma se realice también desde el respeto al principio de proporcionalidad. Bien entendido que la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse “ex ante” y es susceptible de control judicial “ex post”, al igual que el respeto al principio de proporcionalidad. La constatación “ex post” de la falta del presupuesto habilitante odel respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional considera que si no existe duda alguna de que los datos personales relativos a una persona, individualmente considerados, están dentro del ámbito de la intimidad "constitucionalmente protegido", tampoco puede existir esta duda respecto del "cúmulo de información que se almacena por su titular en su ordenador personal".
 
Para los magistrados Eugeni Gay, Ramón Rodríguez Arribas, Francisco Hernando Santiago, Elisa Pérez Vela y Luis Ignacio Ortega, cuando una persona navega por Internet, participa en foros de conversaciones o redes sociales, descarga archivos o realiza operaciones de comercio electrónico está revelando datos acerca de su personalidad que pueden "afectar al núcleo más profundo de su intimidad".
 
Estos datos puedan considerarse "livianos" o "irrelevantes" si se consideran aisladamente, ahora bien, si se analizan en su conjunto, "una vez convenientemente entremezclados", no cabe duda que "configuran todos ellos un perfil altamente descriptivo de la personalidad del titular, que es preciso proteger frente a la intromisión de terceros o de los poderes públicos, por cuanto atañen, en definitiva, a la misma peculiaridad o individualidad de la persona".
 
De ahí que la sentencia haga hincapié en que "deviene necesario establecer una serie de garantías frente a los riesgos que existen para los derechos y libertades públicas, en particular la intimidad personal, a causa del uso indebido de la información así como de las nuevas tecnologías de la información".
 
El descubrimiento de estos archivos se produjo a raíz de que el recurrente llevara su ordenador a una tienda especializada para cambiar la grabadora. Una vez efectuada la reparación y, para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas, el empleado de la tienda descubrió los archivos con imágenes pornográficas y puso en conocimiento de los hechos a la Policía que intervino el portátil y examinó su contenido sin solicitar autorización judicial.

El técnico preguntó al usuario si el ordenador tenía contraseña y este respondió que no y tampoco le dio instrucciones para que no accediese a su disco duro.

Al terminar de instalar el hardware, procedió a utilizar archivos del disco duro del ordenador para verificar el correcto funcionamiento del mismo, encontrando en la carpeta /mis documentos/mis imágenes fotos y videos de pornografía infantil, lo que motivó que el técnico denunciase los hechos a la Policía, que se personó en la tienda, se incautó del ordenador y procedió a analizar el contenido del disco duro, encontrando en la carpeta /emule/incoming más archivos con pornografía infantil.

Esta actuación fue impugnada por la defensa, llegando finalmente al Constitucional, sobre la base de que tanto el acceso por el técnico como el acceso por la Policía se hicieron en contra del derecho a la intimidad, ya que no medió autorización judicial para tal intervención.

Para la mayoría de la Sala, si bien el recurrente de amparo no autorizó de forma expresa al encargado de la tienda acceder al contenido de sus archivos donde se hallaba el materia con contenido pedófilo, hay que valorar que puso el aparato a su disposición advirtiéndole incluso de que no tenía ninguna contraseña para su acceso.

Considera el Tribunal que se aprecia claramente en el recurrente es la concurrencia de una declaración expresiva de su voluntad de hacer entrega a dicho encargado de su portátil, poniéndolo a su disposición, para que éste procediera a su reparación (en concreto, para cambiar la grabadora que no funcionaba). Para ello le informa, incluso, como hemos visto, que no precisa de contraseña alguna de acceso. Las razones que hayan podido llevar al recurrente a adoptar esta actitud, ya sean debidas a negligencia, descuido o desconocimiento del carácter ilícito de los referidos archivos (en este sentido, se observa en las actuaciones que una de las alegaciones de su línea defensiva fue invocar precisamente un supuesto error de prohibición) escapan, evidentemente, al análisis que debe realizarse en el Tribunal Constitucional.
 
Por tanto, según los magistrados, el encargado no se extralimitó del mandato recibido "estando amparado su proceder, que ha llevado el descubrimiento del material ilícito, por la propia autorización expresa del demandante".
 
En cuanto a la actuación policial, consideran que estaba justificada porque "perseguía un fin legítimo", la investigación de un delito grave como es la pornografía infantil.
 
Según establece el Tribunal puede afirmarse, sin necesidad de una mayor argumentación, que la conducta adoptada por la Policía perseguía un fin legítimo, por cuanto se enmarcaba dentro de las investigaciones que ésta realizaba dirigidas al esclarecimiento de un delito de pornografía infantil. Al propio tiempo existe la habilitación legal necesaria para la realización, por parte de los agentes intervinientes, de este tipo de pesquisas, pues, como hemos visto, se encuentran entre sus funciones las de practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos, descubrir sus autores y recoger los efectos, instrumentos o pruebas, pudiendo efectuar “un primer análisis” de los efectos intervenidos.

La magistrada Elisa Pérez Vela discrepa de esta última argumentación en un voto particular al no entender "por qué, estando el ordenador físicamente en poder de la Policía, las diligencias de investigación no podían esperar a que su realización contara con la autorización judicial" pertinente.
 
Según el voto particular resulta evidente que no existía la urgente necesidad que se aprecia en la Sentencia para obviar la autorización judicial. Estoy de acuerdo en que la entrada en el ordenador era una medida idónea e imprescindible para establecer todos los elementos del delito investigado. Pero no concurriendo la urgente necesidad de realizar esa intervención de manera inmediata, la misma debió llevarse a cabo con la autorización previa y el control de su ejecución por parte de la autoridad judicial, ya que durante el tiempo necesario para su obtención no existía riesgo de destrucción de las pruebas incriminatorias, ni se ponía en peligro la investigación policial. No habiéndose hecho así, tal actuación vulneró, en mi opinión, el derecho a la intimidad del actor, contaminando inexorablemente las pruebas obtenidas en la misma, sin que pueda considerarse sanada dicha vulneración por el conocimiento a posteriori por el Juez de Instrucción de la iniciativa policial, como parece apuntar la Sentencia, ni por el hecho de que a posteriori pudiera valorarse en sí misma como necesaria.

Finalmente, habiendo llegado al convencimiento de que se ha vulnerado el derecho a  la intimidad del recurrente he de concluir que se ha afectado igualmente al derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), al haberse fundado la condena en prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental.


Equipo jurídico de Datadiar.com


LEGISLACIÓN

Real Decreto 778/2012, de 4 de mayo, de Régimen Jurídico de las Entidades de Dinero Electrónico. BOE., Núm. 108, 5 de mayo de 2012.
Este real decreto desarrolla la regulación contenida en la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, de conformidad con la habilitación que a estos efectos establece la disposición final duodécima de dicha ley. Con la aprobación de este real decreto se finaliza la transposición completa de la Directiva 2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, así como sobre la supervisión prudencial de dichas entidades, por la que se modifican las Directivas 2005/60/CE y 2006/48/CE y se deroga la Directiva 2000/46/CE, ya incorporada en su mayor parte al ordenamiento jurídico español a través de la referida Ley 21/2011, de 26 de julio.
El presente real decreto supone el último hito normativo de una realidad económica y social en desarrollo en el mercado de la Unión Europea desde que aparecieran los primeros instrumentos de prepago electrónicos que dio lugar a la adopción de la Directiva 2000/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades. Esta Directiva se incorporó a nuestro ordenamiento a través del artículo 21 de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero y del Real Decreto 322/2008, de 29 de febrero, sobre el régimen jurídico de las entidades de dinero electrónico, que lo desarrolla. Ambas normas tenían como propósito principal estimular la competencia y abrir el sector de la emisión de dinero electrónico a instituciones distintas de las bancarias y de las entidades de crédito tradicionales, permitiendo la creación de un nuevo tipo de entidades, las entidades de dinero electrónico.


JURISPRUDENCIA

Penal

Delitos de falsedad en documento mercantil y estafa. Autoría: falsedad y estafa agravada por uso de cheque. Tribunal Supremo. Sentencia 24 de febrero de 2012
Se declara probado que  S. recibió de la mercantil Restaurante Eulalia, S.L., un cheque de una entidad bancaria en concepto de servicios prestados en el referido restaurante sito en Ripollet por un importe de 291,73 €, cheque que modificó añadiendo la palabra «mil» en letras y el «1» en las cifras de forma que la cantidad resultante era 1291,73 €. Posteriormente, con ánimo de obtener beneficio patrimonial, cobró el referido cheque en una Oficina del banco incorporándolo a su patrimonio. Con posterioridad  S. devolvió a la mercantil Restaurante Eulalia S.L. la cantidad de Mil euros por lo que la entidad no reclama por estos hechos. Autoría: falsedad y estafa agravada por uso de cheque (efectos de su derogación por LO 5/2010, de 22 de junio). La modalidad agravada de estafa del párrafo tercero del art. 250 de la versión anterior del Código Penal había suscitado el interrogante de si no se estaría penando dos veces el hecho falsario: primero a través del delito de falsedad y después como supuesto agravatorio específico de la estafa, pues en ambos casos es la falsedad de los efectos mercantiles la que opera, ya que es la que integra el engaño único que sirve para defraudar a las entidades financieras. La dificultad se agrava al valorar que el único fin de la falsificación del documento suele ser el presentarlo al cobro inmediato en el Banco correspondiente, como ha sucedido en el caso actual. La complejidad del problema generó una primera fase de incertidumbre en la jurisprudencia de este Tribunal, zanjada por el Pleno no jurisdiccional de 8 de marzo de 2002 que acogió el criterio del concurso medial de los delitos de falsedad en documento mercantil y de estafa agravada del art. 250.1.3º, doctrina refrendada en las resoluciones que se han ido dictando en años posteriores (SSTS 822/2008, de 4 de Diciembre y 236/2009, de 17 de Marzo, entre otras). Pese a la clarificación jurisprudencial, el Legislador de 2010 ha estimado procedente suprimir esta modalidad de estafa agravada, razonando en la exposición de motivos de la Ley que « El sistema de cualificaciones o agravantes específicas propio de la estafa ha venido planteando problemas interpretativos en la praxis, pues da lugar a que se superpongan dobles valoraciones jurídicas sobre unos mismos elementos del hecho, cosa que es particularmente evidente cuando se trata de la modalidad de uso de cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio -que, además, puede confundirse con alguna modalidad de falsedad documental- que son, a su vez, instrumento y materialización del engaño, y no algo que se sume al ardid defraudatorio, por lo cual su valoración separada es innecesaria». Dado traslado a la parte recurrente, para adaptar su recurso a la nueva legalidad, por ésta se manifiesta que para el caso de que se desestime el motivo en los términos inicialmente planteados, subsidiariamente se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal, es decir a la condena por el tipo básico, solicitud que procede estimar dictando segunda sentencia en este sentido.


Mercantil

Retribución de los administradores sociales. Tribunal Supremo. Sentencia 10 de febrero de 2012
El artículo 66.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada -hoy 217.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital-, aunque no prohíbe que entre la sociedad y su administrador/representante se pacte una retribución a favor de este, exige que «el sistema» a tal efecto se fije en los estatutos. - «[e]l cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución«-, lo que, si, por un lado, protege los intereses de los propios administradores, por otro, tiene como objetivo tutelar los derechos de los socios y facilitar el control de la actuación de los administradores - en este sentido, la sentencia 441/2007, de 24 de abril, afirma que su finalidad es «proteger a los accionistas de la posibilidad de que los administradores la cambien (la retribución) por propia decisión, exige que la retribución de todos ellos, sea fijada en los estatutos «; y la sentencia 448/2008, de 29 de mayo, que «se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad-» aunque algún autor señala su insuficiencia para conseguir tal objetivo y la conveniencia de atribuir la competencia para fijar la retribución a la junta general.

Junta convocada por administrador con nombramiento anulado por sentencia no firme. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de febrero de 2012
El administrador que, por cualquier causa previsible, deba cesar en el ejercicio del cargo, ha de convocar junta a fin de evitar que la sociedad quede descabezada, afirmando la sentencia 667/2009, de 23 de octubre, que «si no hay otro administrador titular, o suplente (arts. 59.1 LSRL), el administrador renunciante o cesante está obligado a convocar la Junta para cubrir la vacante y atender, en el interregno, a las necesidades de la gestión y representación. Se entiende que subsiste transitoriamente su cargo, y como consecuencia su responsabilidad, para evitar el daño que a la sociedad pueda producir la paralización del órgano de administración. Así resulta del deber de diligencia (arts. 61.1 y 69.1 LSRL, 127 y 133 LSA; 1737 CC), y en dicho sentido de continuar en el ejercicio del cargo hasta que la sociedad haya podido adoptar las medidas necesarias para proveer a tal situación. Resuelta la validez de la convocatoria para el nombramiento de administrador efectuada por el aquel cuya designación había sido anulada por sentencia no firme, ya que, al no haberse adoptado judicialmente la medida cautelar de suspensión y no haber ganado firmeza la anulación, no existe contradicción alguna entre la posterior declaración de nulidad y el acuerdo adoptado en junta convocada mientras su cargo estaba vigente y era la única habilitada a tal efecto, dado que, en otro caso, se correría el riesgo de provocar el colapso de la sociedad.


Civil

No cabe imputar las deficiencias en los elementos comunes y daños derivadas de estas al arrendador del local de negocio. Tribunal Supremo. Sentencia 29 de febrero de 2012
El artículo 1554 CC, en sus números 2 y 3, con carácter general, así como el artículo 21 LAU de 1994, de forma más específica, obligan al arrendador, por el tiempo del contrato, a hacer en la cosa objeto del contrato todas las reparaciones a fin de conservarla en estado de servir para el uso a que ha sido destinada, y a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento, para lo cual el artículo 1559.2 exige al arrendatario poner en conocimiento del dueño, con la misma urgencia, la necesidad de todas las reparaciones comprendidas en el número 2º artículo 1.554, señalando el artículo 1556 que si el arrendador o el arrendatario no cumplieren las obligaciones expresadas en los artículos anteriores, podrán pedir la rescisión del contrato y la indemnización de daños y perjuicios, o sólo esto último, dejando el contrato subsistente. No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 1554 CC y del artículo 107 de la LAU de 1964, en relación con la naturaleza de los elementos e instalaciones objeto de reparación, ha declarado que: «no cabe confundir las reparaciones relativas a la vivienda o local como finca individual, con las que correspondan a la Comunidad de Propietarios del inmueble, ya que las irregularidades en los elementos comunes no pueden ser imputadas a la arrendadora del local, como tampoco las posibles innovaciones para prevenir nuevos daños, pues ello carece de oportunidad en el régimen de propiedad horizontal cuando el menoscabo hay que referirlo a los elementos comunes y son por entero ajenos los daños a las instalaciones y componentes propios del local arrendado». Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que el arrendador no está obligado a reparar los daños causados en el local arrendado, sometido al régimen de propiedad horizontal, producidos por los defectos existentes en elementos comunes.

La devolución de las cosas vendidas con sus frutos incluye la del precio de los arrendamientos obtenidos mientras no se produjo la denegación de la licencia para la explotación como apartamentos turísticos de los apartamentos vendidos. Tribunal Supremo. Sentencia 1 de marzo de 2012
La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el Art. 1101 CC, haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles. La obligación de devolver supone un empobrecimiento para las recurrentes, consecuencia del enriquecimiento de la demandada incumplidora, porque se estaría beneficiando de los rendimientos generados por los apartamentos, cuya explotación temporal fue posible gracias a la diligencia y esfuerzo de las recurrentes. Concurren los requisitos del enriquecimiento. Para que pueda producirse la consecuencia del enriquecimiento injusto se requiere que no tenga como fundamento una norma jurídica, como las mismas recurrentes recuerdan en su recurso de casación. En este caso, la atribución al vendedor demandado de los frutos obtenidos mediante arrendamiento tiene su fundamento en las disposiciones legales aplicables para determinar los efectos de la restitución. Por ello, no puede aplicarse la regla del enriquecimiento, porque la contraprestación del derecho de las recurrentes al precio con sus intereses, lo constituye la devolución de la cosa con sus frutos.


Laboral

Existencia de cesión ilegal a los efectos de la aplicación de sanciones administrativas de la ley de infracciones y sanciones en el orden social. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 25 de enero de 2012
La sentencia recurrida ha resaltado como deficiencias en el proceso administrativo que no se ha dado intervención ni a los trabajadores ni a las empresas con las que el actor contrataba, pero lo cierto es que en dicho procedimiento y el que es origen del presente recurso no se trata de sustanciar una acción de la que se deriven inmediatas consecuencias para los trabajadores y para otras empresas, que solamente caso por caso y en el procedimiento judicial independiente cabría resolver, sino que se trata de dilucidar con carácter prejudicial, en el demandado, la existencia de una práctica que le haga acreedor a la sanción que la autoridad administrativa laboral pretenda imponer y es atendiendo a este objeto que procede emitir un pronunciamiento en los términos del suplico de la demanda. En consecuencia, deberá considerarse que fue la sentencia de contraste la que aplicó la buena doctrina en la interpretación dada al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

No procede declarar la nulidad de la modificación de jornada llevada a cabo de forma unilateral por la administración. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 25 de enero de 2012
El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha interpuesto la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía que declaró nula la reducción de jornada de que habían sido objeto los demandantes, todos ellos profesores de religión católica contratados por la Administración, para impartir clases de religión en diversos centros de Enseñanza Secundaria, para el curso 2008-2009, lo que había llevado a cabo la entidad demandada de forma unilateral. El Tribunal Supremo reitera que la relación laboral de los profesores de religión es una relación objetivamente especial y en consecuencia su regulación puede contemplar determinadas particularidades de la Ley, entre ellas la de que, de conformidad con las disposiciones adicionales 2ª y 3ª de la Ley 2/2006 y del art. 4.2 del Real Decreto 696/2007, se posibilita que la Administración proceda cada año al ajuste de la jornada de dichos profesores en función de las necesidades de la enseñanza de la religión. Ello determina que las Administraciones puedan establecer al inicio del curso escolar, la duración de la jornada, fijación que se efectúa sin necesidad de acudir a las normas sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo establecidas en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que en realidad no se trata de una modificación sustancial sino del cumplimiento de una característica de este tipo de contratos cual es la variabilidad de la jornada en atención a las necesidades de los centros.


Administrativo

Denegación de medida cautelar respecto a emisiones radiofónicas no autorizadas. Tribunal Supremo. Sentencia 18 de julio de 2011
Es conforme a Derecho la denegación de la medida cautelar consistente en la suspensión de la efectividad del requerimiento efectuado para el cese y no realización de emisiones radiofónicas, ya que el acto impugnado no contiene ninguna medida de cese o clausura de las emisiones radiofónicas, sino únicamente el requerimiento al sujeto pasivo para que, en lo sucesivo, se abstuviera de instalar estaciones radioeléctricas sin contar con el preceptivo título habilitante, y realizar emisiones no autorizadas, del que no puede generarse ninguna consecuencia irreversible o de difícil reversibilidad para la empresa sancionada


Adjudicación de Administración de Loterías. En sede casacional no procede revisar la valoración de la prueba. Tribunal Supremo. Sentencia 21 de julio de 2011
No ha lugar al recurso de casación relativo a concurso convocado por resolución del Ministerio de Hacienda para la provisión de diversas Administraciones de Loterías, pues no indica la norma sobre valoración de prueba que se considera infringida, siendo la interpretación del Tribunal a quo razonable, razona y basada en un dictamen pericial a su juicio inatacable, estando vedado al Alto Tribunal entrar a examinar la apreciación de la prueba al poder estudiar vulneraciones de normas efectuadas por la sentencia recurrida, no producidas en el caso enjuiciado

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