edición: 2328 , Lunes, 23 octubre 2017
20/05/2010
OBSERVATORIO JURIDICO

El TS anula las condenas por encubrimiento y revelación de secretos, impuestas a dos policías, por considerar ilegales las escuchas

DATADIAR
La sentencia núm. 223/2010, de 1 de marzo, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo anula la condena impuesta por la Audiencia Provincial de Málaga a dos altos mandos policiales, al declarar nulas las escuchas telefónicas practicadas durante la investigación. La Sala de lo Penal del TS considera que las intervenciones telefónicas vulneraron el derecho al secreto de las comunicaciones, estimando así el recurso presentado por los policías contra la sentencia de abril de 2009, que les consideró autores de delitos de revelación de secretos y encubrimiento.

De los hechos declarados probados se desprende que en el marco de las investigaciones llevadas a cabo por Asuntos Internos del Cuerpo Nacional de Policía se tuvo conocimiento de las relaciones que mantenían el Comisario Jefe de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, Jefe de la UDYCO Costa del Sol y el Inspector Jefe de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga, con un conocido narcotraficante italiano afincado en Benalmádena. Haciendo uso de su condición de funcionarios públicos llegaron a facilitar al confidente información reservada obtenida de las bases de datos policiales en dos ocasiones. También le facilitaron información relativa a una orden de detención europea que se había dado de alta a efectos de extradición contra el conocido narcotraficante para que se mantuviera oculto, para más tarde informarle que la mencionada orden no estaba vigente en Marruecos. Desde entonces no ha podido ser habido de modo que no ha sido posible atender en España las peticiones formuladas por las autoridades italianas que le incumbían. El Comisario Jefe realizó varias gestiones a favor del prófugo ante las autoridades italianas por vía del enlace antidroga de la policía italiana en España y ante las autoridades españolas tanto policiales como ante miembros de la Fiscalía del Estado con el fin de lograr un acuerdo que  beneficiara al narco.

Por estos hechos la Audiencia Provincial de Málaga condenó a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito de revelación de secretos y otro de encubrimiento.

Los reproches casacionales se fundamentan en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. La motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que la autorizan, como los dictados sucesivamente, como ha señalado la jurisprudencia del TC, “tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida”.

El canon sobre legitimación de la intervención ha venido siendo establecido en reiterada doctrina del Tribunal Constitucional recibida en nuestra jurisprudencia. Conforme a dicha doctrina, de la que se da cuenta sistemática en la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/2006 de 8 de mayo, aquél se constituye por: a) la existencia de previsión legal; b) autorización por decisión jurisdiccional; c) que ésta recaiga en el curso de un procedimiento y se expresen adecuadamente los motivos, es decir las razones fácticas y jurídicas esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, (STC 259/2005, de 24 de octubre); d) que se ejecute conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad, lo que implica que se dirija a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma (STC 49/1999; de 5 de abril; 299/2000 de 11 de diciembre ), lo que ha de valorarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción (SSTC 126/2000, de 16 de mayo y 299/2000, de 11 de diciembre); e) que la resolución judicial exprese con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -que en principio, deberán ser aquellas sobre las que recaigan los indicios referidos- el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución.
 
En este caso, el Auto carece de cualquier razonamiento al caso enjuiciado, salvo para señalar que “en el presente caso nos encontramos con indicios fundados de la comisión de hechos que pueden ser constitutivos de un delito de cohecho, omisión del deber de perseguir determinados delitos, blanqueo de capitales”. Ningún otro razonamiento más se expresa, ni apoyatura argumental alguna, lo que conduce al análisis del oficio policial. No solamente son insuficientes los indicios que se ponen de manifiesto ante el juez instructor, sino que ni siquiera se realizó previamente una investigación patrimonial de tales sospechosos, de todo punto necesaria en las pesquisas por corrupción, ni se comprobó de forma alguna la verosimilitud de la confidencia por medios que hayan sido puestos de manifiesto en el oficio policial, y tan es así, que los hechos que finalmente se les imputan, nada tienen que ver con lo aducido en un primer momento para justificar tan ilegales escuchas.

El TS afirma que no por tratarse de policías los investigados se han de reducir o relajar los controles de legalidad constitucional a los que el juez está vinculado, siendo las facultades invasivas en tal derecho fundamental de idéntica índole y protección que las correspondientes a los demás delincuentes.

Sin embargo, entiende el Tribunal que la conclusión absolutoria no confirma la regularidad de la conducta profesional de los policías, sino que simplemente afirma que las pruebas que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia han de tenerse por nulas, al estar viciadas de vulneración constitucional, aspecto éste que protege a todos los inculpados, cualquiera que sea su inicial vinculación laboral.

La Sala declara la nulidad de la afectación del derecho fundamental, además el material probatorio ha quedado igualmente infectado de nulidad, y que por tanto procede la absolución de los policías, que es como el TS ha operado cuando la calidad del cuadro probatorio ha sido contaminada por la nulidad de las escuchas telefónicas.

Y así a este respecto, la ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 determina en su artículo 11.1 que «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».

El efecto expansivo de la contaminación probatoria, implica que sólo pueden tener eficacia, aquellas pruebas autónomas, es decir, las no procedentes causalmente de la prueba ilícita, pues el efecto indirecto contaminante no es predicable cuando sea posible establecer una desconexión causal entre las pruebas ilegítimamente obtenidas y las demás obrantes en la causa (TS de 24 de octubre de 1994). Por el contrario, nos encontraremos ante una «prueba contaminada», cuando la misma sea consecuencia de la que se obtuvo con violación de derechos y libertades fundamentales, lo cual se producirá cuando no pueda acreditarse que el investigador hubiera de todas formas realizado la actuación en base a otros datos o razonamientos. La jurisprudencia constitucional ha exigido para desechar una prueba a causa de su contaminación con otra ilícita, que además de su conexión causal, se afirme la existencia de una «conexión de antijuridicidad» que es algo más que el mero juicio hipotético de que la prueba derivada no se hubiese producido de no existir la ilícita. No basta esa conexión causal para negar valor a la segunda, es preciso algo más.

En definitiva, cuando se niega valor probatorio a la prueba ilícita se están ponderando dos valores en conflicto: la necesidad de alcanzar la verdad en el proceso penal y castigar al culpable y la preservación de la manera más eficaz posible de los derechos fundamentales frente a la actuación investigadora del estado. Queda claro por tanto, que se otorga preponderancia al segundo.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. (BOE núm. 103, de 29 de abril de 2010).
La política de prevención del blanqueo de capitales surge a finales de la década de 1980 como reacción a la creciente preocupación que planteaba la criminalidad financiera derivada del tráfico de drogas. Efectivamente, el riesgo de penetración de importantes sectores del sistema financiero por parte de las organizaciones criminales, al que no proporcionaban adecuada respuesta los instrumentos existentes, dio lugar a una política internacional coordinada, cuya más importante manifestación fue la creación en 1989 del Grupo de Acción Financiera (GAFI). Las Recomendaciones del GAFI, aprobadas en 1990, pronto se convirtieron en el estándar internacional en la materia, constituyéndose en la inspiración directa de la Primera Directiva comunitaria (Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991). No obstante, el conocimiento más profundo de las técnicas utilizadas por las redes de blanqueo de capitales, así como la natural evolución de una política pública tan reciente, han motivado en los últimos años una serie de cambios en los estándares internacionales y, como consecuencia de ello, en el derecho comunitario. En este contexto, la presente Ley transpone la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de falsedad en documento mercantil. Delito de apropiación indebida. Delito societario de imposición de acuerdos abusivos. Tribunal Supremo. Sentencia 4 de marzo de 2010.
Son hechos probados que la acusada era titular del 51,57 % del capital de determinada sociedad anónima, de la que los querellantes eran socios minoritarios. La Sala considera que la acusada cometió el delito de Imposición de acuerdos abusivos tipificado en el art. 291 CP., que realiza quien se prevale de una situación mayoritaria en Junta de accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, para imponer acuerdos en beneficio propio y en perjuicio de los demás, siempre que no reporten beneficio para la sociedad. La conducta que se castiga es de deslealtad por prevalencia de posición dominante en provecho propio. El requisito negativo del tipo consistente en que no exista beneficio social conduce a la impunidad cuando el acuerdo redunde en provecho de la sociedad aunque el beneficio sea mínimo. Sujetos activos son en este caso no los administradores de hecho o de derecho de la entidad, sino los socios que ostenten la mayoría en el órgano de administración o la Junta de accionistas, mención esta última que reduce el ámbito societario a las anónimas y comanditarias por acciones en las que el capital se encuentra dividido por acciones. El delito no solo es especial, en función de los posibles sujetos activos del mismo, sino también de peligro concreto y no de resultado porque no se exige ningún perjuicio real, que conformaría la fase de agotamiento que es irrelevante a estos efectos, bastando para su perfección con la adopción del acuerdo abusivo tomado solo en beneficio propio del autor y por hechos ajenos a la actividad económica de la sociedad perjudicada.

Mercantil

Las diferencias existentes entre las marcas en liza permiten excluir la eventual confusión en el mercado. Tribunal Supremo. Sentencia 8 de marzo de 2010.
La apreciación de la semejanza entre los signos que componen las marcas enfrentadas corresponde al Tribunal de instancia, cuya valoración sólo puede ser revisada en casación cuando sea absurda, irracional, contraria a toda lógica o haya infringido las normas legales sobre valoración de la prueba. Tales circunstancias que no concurren en este caso, , en el que el Tribunal «a quo» ha realizado, como también exige la jurisprudencia, una apreciación del conjunto de ambas marcas, llegando a la conclusión de que entre una y otra existen diferencias fonéticas suficientes que permiten el acceso al registro de la solicitada, en la que las expresiones «salta», «salta ad» y «salsa» presentan suficiente capacidad diferenciadora, expresando una valoración que no es irrazonable ni incurre en error manifiesto. La apreciación de la Sala de que entre la marca prioritaria «salsa» y las aspirantes «salta» y «salta ad» existen suficientes diferencias fonéticas es una apreciación de hecho que se puede revisar en esta sede de casación en la medida en que se encuentra motivada, no es arbitraria o irrazonable, ni incurre en un error manifiesto.

La patente incorporaba realmente una actividad inventiva y novedad, con referencia al estado de la técnica. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de marzo de 2010.
De los preceptos que el recurrente aduce como infringidos (artículos 4 y 8 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes) el primero se limita a definir qué invenciones nuevas son patentables y el segundo liga la existencia de actividad inventiva al estado de la técnica, como criterio de referencia para un «experto en la materia». Frente a ello y una vez que la Sala de instancia, en su libre apreciación de la prueba, considera que la patente incorporaba realmente una actividad inventiva y novedad, con referencia al estado de la técnica, hay que concluir que no fueron infringidos los dos artículos de la Ley de Patentes que el recurrente invoca, pues en ellos se consideran ambos factores como elementos determinantes de la registrabilidad de la patente misma. Cuando la Sala juzga que el informe técnico de los servicios de la Oficina Española de Patentes y Marcas queda corroborado por el dictamen del perito, en cuanto prueba realizada con las debidas garantías procesales, para desvirtuar este juicio se requeriría acreditar la irrazonabilidad de aquella conclusión. Las meras discrepancias sobre cuestiones técnicas referidas a unos elementos muy concretos del implante dental examinado (tramos roscados, configuraciones troncocónicas, generatrices curvoconvexas, hexágonos de accionamiento y similares) no afectan propiamente a la interpretación de normas jurídicas sino, en exclusiva, a la fijación de las cuestiones de hecho conforme a las pruebas técnicas realizadas. En este caso,, se debe concluir , tras el análisis de los correspondientes informes, que la reivindicación primera de la nueva patente (esto es, la reivindicación principal, de la que derivan las ulteriores) no era una mera yuxtaposición de las características incluidas en los documentos D1, D2 y D3, expresivos del estado de la técnica, sino algo cualitativamente distinto que revestía novedad y actividad inventiva.

Civil

Se declaran privativos los bienes adquiridos por el esposo tras la sentencia de separación aunque ésta esté recurrida es aspectos que no afectan a la liquidación del régimen matrimonial de gananciales. Tribunal Supremo. Sentencia 17 de marzo de 2010.
La disolución del régimen de gananciales devino firme y, en consecuencia debería haberse aplicado el Art. 1392 CC que considera causa de disolución de la sociedad de gananciales la sentencia firme de separación de los cónyuges.      
Las razones para su estimación se basan en la firmeza de la disolución del régimen producida en la sentencia de separación, porque esta parte no fue recurrida por el marido y ello de acuerdo con lo que dispone el artículo 95 CC. La sentencia dictada en 1ª Instancia resultó firme en la declaración de separación y en la de disolución porque esta parte de la decisión no se recurrió, por lo que la separación de los cónyuges se produjo en la fecha de la sentencia de 1ª Instancia, firme en este aspecto. 
    
Como afirma la sentencia de 18 marzo 2008, sentencia firme es aquella contra la que no procede recurso alguno, ya sea por su propia naturaleza, ya sea por haberlo consentido las partes (arts. 369 LECiv en relación con el art. 245.3 LOPJ) y en el presente litigio, ambas partes consintieron las decisiones de la sentencia de 1ª Instancia relativas a la causa de separación y a la disolución del régimen económico matrimonial, porque solo se recurrió lo relativo a la pensión compensatoria y a la atribución del uso de la vivienda conyugal. Devino firme, por tanto, la declaración de disolución del régimen como consecuencia de la separación (art. 95 CC) y a partir de aquel momento los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges no gozaban de la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC. Por ello, la esposa demandante y ahora recurrida debería haber probado que los bienes cuya ganancialidad reclama, fueron adquiridos con dinero ganancial y al no haberlo hecho, corresponde declarar privativos del marido los apartamentos cuya ganancialidad se reclama.

No se puede impugnar un testamento que no tiene la condición de acto eficaz hasta que adquiere dicha eficacia, es decir, en el momento de la muerte del testador aunque éste sea declarado incapaz. Tribunal Supremo. Sentencia 23 de marzo de 2010.
Como las disposiciones testamentarias, por ser esencialmente revocables y estar ordenadas para después de la muerte del testador, no pueden producir efecto alguno hasta que el mismo testador fallezca, es obvio que durante la vida del que ordenó el testamento no puede persona alguna impugnar la eficacia de éste, mediante acción de carácter civil, ya que ningún perjuicio irroga ni puede irrogar al testador, mientras vive, la existencia de la disposición testamentaria que aquél puede derogar o ratificar sin contención de ninguna clase y esta doctrina no se altera cuando el testador ha sido declarado incapaz por haberle sobrevenido perturbación en sus facultades intelectuales, no pudiéndose conceder al representante o tutor el incapacitado y con referencia a todos los actos ejecutados anteriormente por éste, acciones que el mismo por sí no hubiera podido ejecutar, pues ni la ley consiente esa especial modificación, ni existe fundamento legal alguno para atribuir al tutor mayores facultades que las que tendría el propio interesado. El testamento es un acto sin eficacia hasta que se produce la muerte del causante.

Laboral

Derecho de los titulares de un contrato de relevo de duración temporal y no fijos, a indemnización de ocho días de salario por año de servicio por no existir equiparación posible entre los contratos de interinidad y relevo. Tribunal Supremo. Sentencia 11 de marzo de 2010.
Se reclama que se declare el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto colectivo, que sean relevistas y titulares de un contrato de relevo de duración temporal y no fijos de plantilla, a disfrutar de una compensación económica en concepto de indemnización de ocho días de salario por año de servicio, reconociendo la empresa este derecho. La sentencia recurrida estimó la demanda  razonando que no nos hallamos en presencia de un contrato de interinidad, argumento empleado por la demandada para desatender la petición actora. Los argumentos de la sentencia al negar la equiparación en cuanto a naturaleza y efectos de los contratos de interinidad y relevo parten de  la negación de que exista una reserva del puesto de trabajo, y de que el contrato de relevo  tenga su origen en una decisión unilateral del trabajador que se jubila parcialmente  así como la posibilidad de que se trate de un acto revocable puesto que no sólo está interesada la persona que se jubila sino que también intervienen la empresa, el relevista, y el INSS que satisface la pensión. Por último, se apoya en la dicción del art.15.5 del ET para entender que no cabe la extensión del art.49.1.c)  ET, cuando exceptúa el pago de la indemnización de la parte proporcional de ocho días por año de salario al finalizar los contratos temporales a los contratos formativos y de interinidad. Al alcanzar esta conclusión la sentencia recurrida no incurrió en la infracción que se denuncia.

La contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas anuales de prevención y extinción de los incendios forestales es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de marzo de 2010.
La contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas anuales de prevención y extinción de los incendios forestales es el contrato por tiempo indefinido de carácter discontinuo, a tenor de lo previsto en el art.15.8 ET, y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Ello es así, porque la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de la entidad empleadora y, en consecuencia, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos. Esa necesidad de trabajo no puede cubrirse a través del contrato eventual, porque la misma no responde a necesidades extraordinarias por circunstancias de producción temporalmente limitadas; tampoco puede atenderse mediante contratos de obra o servicio determinado, porque no hay limitación temporal de la obra o servicio, sino reiteración en el tiempo de forma  permanente  de las tareas en determinados periodos que se repiten todos los años. Frente a ello no cabe objetar ni las eventuales  limitaciones presupuestarias  de los organismos competentes, ni las posibles divergencias en las planificaciones anuales en función de las características naturales de cada  temporada.

Administrativo

Impugnación sanción expediente disciplinario. Responsabilidad judicial cuando se trata del control de cumplimiento de una pena privativa de libertad. Tribunal Supremo. Sentencia 20 de abril de 2010
Con independencia del nivel resolutivo del Juez por encima de los módulos establecidos y de la carencia de funcionarios suficientes y adecuadamente formados, resulta reprochable la falta de supervisión de la ejecutoria 31/06 por afectar a la falta de control en la ejecución de una pena privativa de libertad. Puede afirmarse, por ello, la existencia de una “culpa in vigilando” imputable al Magistrado recurrente ante la no adopción de mecanismos de supervisión de la ejecutoria en cuestión. En realidad, bastaba con haber incluido las ejecutorias en las que se denegaba la suspensión de la ejecución de la condena privativa de libertad entre las sometidas a especial atención, decisión exclusivamente jurisdiccional, lo que hubiera permitido un control efectivo de la ejecución de la sentencia que condenó al penado S.D.V.G. y su esposa. En particular, detectar la incomparecencia de aquel a la citación efectuada, lo que es de suponer que habría dado lugar a la inmediata orden de detención e ingreso en prisión para cumplir la condena impuesta, como efectivamente aconteció cuando el Magistrado se percató de la irregular situación como consecuencia del aviso dado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Huelva. Por esa razón, la presencia de otros factores que contribuyeron al retraso finalmente producido no excluyen de forma absoluta la responsabilidad judicial cuando se trata del control de cumplimiento de una pena privativa de libertad.
 
Tasas municipales por servicios urbanísticos. La existencia de la actividad o del servicio legitiman la existencia de la tasa aunque como resultado de la misma no se produzca el acto administrativo formal del otorgamiento o concesión de la misma. Tribunal Supremo. Sentencia  5 de febrero de 2010.
Si el servicio o actividad municipal solicitados por el interesado se desarrollan efectivamente y se refieren a él, le afectan o benefician de modo particular, es jurídicamente irrelevante que el resultado final de dichos servicio o actividad sea, o no, favorable a sus pretensiones, ya que en todo caso se habrá realizado el elemento objeto del hecho imponible las tasas. La actividad o servicio que legitiman la exigencia de tasas deben referirse o afectar de manera particular al sujeto pasivo, como pone de manifiesto la abundante jurisprudencia menor que rechaza el devengo de la tasa al tratarse de supuestos que afectaban a una generalidad de personas y no a un concreto individuo o entidad. Ahora bien, una cosa es que el servicio o actividad deban necesariamente afectar o referirse a un individuo o entidad concretos e identificables y otra, muy distinta, que deban producirles necesariamente un beneficio particular, en el sentido de ser favorables a sus intereses, ya que existen múltiples supuestos en que la actividad administrativa provocada por el sujeto pasivo atiende también a la satisfacción de intereses generales (inspecciones, regulación de tráfico, etc.) y, sin embargo, al resultar identificable la persona que provoca dicha actividad, que se le refiere o afecta, queda sujeta al pago de la correspondiente tasa local.

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