edición: 2346 , Viernes, 17 noviembre 2017
06/04/2009

En vigor la norma que rige las fusiones, escisiones y cambios de domicilio transfronterizo

Xavier Gil Pecharromán

Desde ayer se encuentra en vigor en España, la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, publicada en el BOE el pasado sábado, y que tiene por objeto la regulación de las alteraciones de la sociedad que van más allá de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura patrimonial o personal de la sociedad, y que, por tanto, incluyen la transformación, la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social de las sociedades mercantiles.

Se trata de una ley general mercantil, por lo que es aplicable a cualquier sociedad de esta naturaleza, con independencia de la forma o del tipo social, salvo que expresamente se establezca lo contrario, como acontece al ocuparse de las fusiones transfronterizas intracomunitarias.

Es, a pesar del enorme tamaño de su articulado, una solución transitoria a la espera de que se refundan y armonicen en su totalidad las distintas leyes que en estos momentos regulan nuestro Derecho de sociedades, esfuerzo que parece que tardará mucho tiempo en llegar, a pesar de los beneficios que traería para el tráfico mercantil en el mercado español y, por ende, en el comunitario.

FUSIÓN DE NORMAS DE LA UE Y ESPAÑOLAS

Además de la incorporación de la Directiva sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, la presente Ley incorpora la Directiva 2006/68/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva 77/91/CEE del Consejo, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital.

El legislador español ha considerado oportuno introducir alguna norma de la Directiva 77/91/CEE, de 13 de diciembre de 1976, como el principio de igualdad de trato, hasta ahora considerado un principio implícito, y adecuar la redacción de otras normas directamente relacionadas con las que debían ser objeto de incorporación y ha aprovechado la oportunidad, en fin, para adecuar el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008.

También se siguen las pautas iniciadas por el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España (que, entre otros, introdujo en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas los artículos 315 y 316). En ella, se presta atención al elemento básico de conexión a la ley del Estado y se establece un ponderado sistema de tutela de los socios y de los acreedores.

INFORMACIÓN A LO SOCIOS

La Ley permite que una sociedad transmita en bloque todo su patrimonio a otra u otras sociedades por sucesión universal a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas del cesionario. En estos casos, la tutela del socio se persigue a través de la información que facilita el proyecto de cesión global y a través del sometimiento del acuerdo a algunos requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión; y la tutela de los acreedores se articula a través del derecho de oposición y de la responsabilidad solidaria del cesionario o cesionarios hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos en la cesión.

Obliga a las sociedades en transformación a facilitar una notable cantidad de información a los socios a través de la junta general de la sociedad, mediante el informe de los administradores, el balance de cuentas, el informe del auditor y el proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad que resulte de la transformación, así como, en su caso, otros pactos sociales que vayan a constar en documento público.

En materia de fusiones de sociedades, destacan la regulación de la absorción de una sociedad íntegramente participada, la de una sociedad participada al 90% y también la de aquella operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque el patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuota correspondientes a aquélla, es decir, sin atribución de éstas a los socios de la sucesora.

En materia de escisión, sobresale la figura de la segregación, junto con las ya reguladas operaciones de escisión total y parcial. Se considera escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque una parte del patrimonio social a otra de nueva creación, recibiendo directamente a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de esa sociedad.

Por primera vez en el Derecho español se regula el traslado del domicilio de sociedades mercantiles españolas al extranjero y el traslado a territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a la ley de otros Estados, para facilitar así la movilidad societaria.

APORTACIONES Y RESPONSABILIDADES

La Ley introduce otras modificaciones en el régimen de las aportaciones no dinerarias, con la introducción de importantes excepciones a la exigencia de informe del experto independiente, y en el régimen de la autocartera y de la asistencia financiera, donde es patente aquel postulado legislativo de mayor flexibilidad.

La transformación por sí sola no liberará a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad y si el tipo social en que se transforma la sociedad exige el desembolso íntegro del capital social, habrá de procederse al desembolso con carácter previo al acuerdo de transformación o, en su caso, a una reducción de capital con finalidad de condonación de dividendos pasivos.

La transformación de una sociedad que tuviera emitidas obligaciones u otros valores en otro tipo social al que no le esté permitido emitirlos y la de una sociedad anónima que tuviera emitidas obligaciones convertibles en acciones en otro tipo social diferente, sólo podrán acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso, de las obligaciones emitidas.

Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

Por otra parte, los socios que por efecto de la transformación hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren a él antes de un mes a contar desde la fecha de su adopción si asistieron a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hayan asistido. La valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada.

INFORME DE EXPERTO

Cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones, los administradores de cada una de las sociedades que se fusionan deberán solicitar del Registrador mercantil correspondiente al domicilio social, el nombramiento de uno o varios expertos independientes y distintos, para que, por separado, emitan informe sobre el proyecto común de fusión.

En su informe deberán manifestar si está o no justificado el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios en las sociedades que se extinguen; cuáles han sido los métodos seguidos para establecerlo; si tales métodos son adecuados, mencionando los valores a los que conducen y las dificultades especiales de valoración, si existieren.

Deberán manifestar, asimismo, si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, por lo menos, al capital de la nueva sociedad o al aumento del capital de la absorbente, según los casos y su responsabilidad se regirá por lo dispuesto para el auditor de cuentas de la sociedad.

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