edición: 2940 , Viernes, 3 abril 2020
02/03/2010
Los planes de Sebastián, Sinde y Caamaño hacen grietas en Ferraz, Moncloa y Bruselas

España, entre la ‘espada’ de Obama y la ‘pared’ de Bruselas con la regulación de internet

EE UU pidió a Moncloa promover el ACTA ante la UE e incluir el filtrado de webs en la Declaración de Granada, pero la Autoridad de Protección de Datos advierte que violaría la legislación comunitaria
Kroes está dispuesta a flexibilizar la neutralidad de la red, pero considera intocable el ‘paquete telecom’ y con él el derecho a revisión judicial del bloqueo de webs
Ana Zarzuela

Busca aún la sintonía para el coro de todas sus voces. Moncloa trata de dibujar un mapa a ocho manos, las de Presidencia y los ministerios de Justicia, Cultura e Industria. Ni Zapatero ni Caamaño esperan que la Ley de Economía Sostenible y su sistema de bloqueo inmediato de webs sean efectivos antes de junio. Pero Sebastián quería convertirla en modelo exportable a toda la UE y servir de embajador ante Bruselas para el ACTA (el acuerdo comercial multinacional anti-falsificaciones). España no ha salido de la ‘lista negra’ del Congreso Americano y la Alianza de Propiedad Intelectual (IIPA), pero se ha pasado de largo, hasta chocar con las premisas de la comisaria Noeelie Kroes y los recelos del Parlamento Europeo. Mientras Sinde se niega a reformar la LES y la LPI -de espaldas a los avisos del CSE y la CNC- la Subcomisión del Congreso le advierte que dará en los muros de la legalidad de la UE si no reforma el canon digital y las sociedades de gestión de derechos y bautiza una nueva Ley de Propiedad Intelectual.  La ‘tasa google’ tiene el visto bueno informal de la Comisaria Kroes, otra cosa será el debate sobre la neutralidad de la red y la supervisión de contenidos por las operadoras y los proveedores que España quiere tantear. Ya han topado con las denuncias del Supervisor de Protección de Datos, la Eurocámara y las líneas rojas de Vivianne Reding, ahora como titular de la cartera europea de Justicia. Todos los calendarios de la UE demoran la regulación de la LES y la Declaración de Granada de Sebastián. La próxima reunión sobre el ACTA llegará en abril en Nueva Zelanda, justo antes de que Industria busque el respaldo final de los ministros de los Veintisiete a su agenda digital única en la Cumbre española y lleve a debate al Consejo de Ministros de Competitividad una regulación más restrictiva de los derechos de propiedad intelectual. Tiene claros los ‘deberes’ americanos y a pesar de los portazos de los Veintisiete no se resiste a tratar de ejecutarlos ante la UE.

No es otro que el ministro Caamaño el que ha probado las aguas de la indiferencia en el Consejo de la UE de Bruselas del 27 de febrero. Si el ministerio de Justicia buscaba eco para colocar en el mismo escaparate de gravedad las "Infracciones de la propiedad intelectual, xenofobia, contenidos racistas y pornografía infantil” ya sabe que sus socios no cerrarán filas con el modelo español. No, al menos formalmente y al unísono como buscaba. Sus sacudidas sólo han agrietado los muros de la diplomacia ante Bruselas y la sintonía de Ferraz, más de una voz alerta que el documento es "desafortunado". Y si Zapatero buscaba recoger en la Feria Cebit en Berlín respaldo comunitario para convertirse en el abanderado del endurecimiento al control de la red, sólo ha recibido de Angela Merkel la advertencia: internet "no es un espacio sin ley, hay que garantizar su seguridad jurídica, pero sin limitar innecesariamente la libertad”.

Para empezar, en Bruselas no gustan los primeros flecos que enseña el Acuerdo comercial anti-falsificaciones (ACTA): el filtro de los datos personales por parte de las operadoras de telefonía, el corte del acceso a Internet por vías administrativas, la persecución penal a cargo de empresas privadas, la confusión entre la justicia administrativa y la justicia penal y la explosión de la sospecha global generalizada sin discriminar una posible utilización no-comercial de la cultura y la información.  El Supervisor de Protección de Datos de la UE, Peter Hustinx, se lo ha advertido de manera formal a la presidencia española y a Barroso: no sólo repudia el proceso, en secreto y sin informes al Europarlamento, por el que EE UU, la Unión Europea y otra veintena de Estados están engendrando el capítulo dedicado a internet del acuerdo comercial con Washington. Hustinx exigirá que la negociación sea pública y transparente si es que la UE quiere implicarse en ella y advierte que sus primeros pasos pueden violar los requisitos europeos para la protección de datos, el Derecho Comunitario y los Derechos Fundamentales de ciudadanía.

Nada que Madrid o París no pudieran dejar pasar si no fuera porque el dictamen pone en entredicho la legalidad de las iniciativas de Gobiernos como el de Sarkozy o Rodríguez Zapatero para combatir ciertas violaciones del derecho sobre la propiedad intelectual en el terreno de internet. Señala que las leyes antipiratería, tal y como se están planteando en Francia o en España pueden violar al menos dos directivas europeas: la 95/46, sobre protección de datos personales y la 2002/58, sobre procesamiento y protección de datos en el sector de las telecomunicaciones. Y sugiere, en lugar de hacer responsables a las telecos y los proveedores de internet del contenido de sus redes (como sugiere el ACTA y estaba dispuesto a apadrinar Sebastián en la Carta de Granada), medidas “menos intrusivas”, como la monitorización ad hoc dirigida de cierto tráfico de Internet en lugar de la vigilancia global.

Además, considera que el corte de la conexión de Internet es una medida que vulnera un derecho fundamental y que por tanto no puede ser llevada a cabo sin decisión judicial previa. Más aún, llueve sobre mojado en las líneas rojas que la judicatura española, el CSE, el CGPJ y el Consejo Fiscal le marcaban desde enero a la ministra Sinde: la regulación española no puede colocar la propiedad intelectual sobre otros derechos fundamentales como la privacidad o la libertad de expresión. Ni los avisos de Hustinx ni el repudio del Europarlamento al ACTA son vinculantes aún, pero ya han comenzado a surtir efecto, en los escaparates de Bruselas y en los mapas de Caamaño y Sebastián. Apenas 72 horas después del dictamen -tras tres años de negociaciones y protestas de la comunidad internauta y de las operadoras- la dirección general de Comercio de la CE anunciaba la convocatoria de una consulta pública el 22 de marzo, para informar a todas las partes interesadas sobre el contenido y alcance del ACTA.

Como advierte el eurodiputado David Hammerstein, es el mismo Parlamento Europeo el que se está levantando contra el ACTA. El 24 de febrero presentó una declaración escrita en contra del Acuerdo de Comercio Anti-falsificación que descuenta contar con el apoyo de la mayoría de los grupos en Estrasburgo y se está preparando otra resolución oral para el próximo pleno de marzo sobre la falta de transparencia del proceso, y sobre el informe que el Supervisor Europeo de Datos acaba de publicar. La Eurocámara exige a la Comisión la puesta a disposición de todos los documentos de la negociación y no está dispuesta a renunciar al principio de subsidariedad ni a la codecisión de la Cámara en cualquier  posible acuerdo comercial. Cualquier cambio –se lo advierten a Sebastián con la mirada puesta en la Casa Blanca- debe pasar por el legislativo comunitario y no están dispuestos a verter responsabilidad los proveedores de servicios de Internet sobre los datos que transmiten o host a través de sus servicios.  Menos aún ahora que los ministros del Interior de los Veintisiete acaban de acordar negociar "rápidamente" un nuevo acuerdo definitivo de la UE con EE UU, que permita a las autoridades norteamericanas acceder a los datos bancarios europeos gestionados por el consorcio financiero Swift para investigaciones antiterroristas que sustituya al pacto interino tumbado por la Eurocámara.

Y si Bruselas le pone muros a su regulación para el control de las descargas de internet y el intercambio de archivos, no es otra que la agencia de registros de internet -la ICANN- la que le subleva las posibilidades prácticas a los bloqueos. De poco le ha servido a Moncloa que la autoridad en dominios tenga desde este semestre padrinazgo compartido por EE UU y la UE. Chocan sus planes: en la práctica, según la ICANN, es imposible seguirle la huella a la mayoría de los propietarios de los dominios (como pretende exigir el ACTA y la regulación de la LES a las operadoras de telefonía y los proveedores de la red): más de tres cuartas partes de los registradores de dominios Internet tienen nombres incompletos, no válidos o falsos. El resultado es que un 22% de los propietarios de sitios web son imposibles de seguir en la Red.

Otra cosa será la posibilidad de sacudir las fronteras de la neutralidad de la red. Aunque bajo el paraguas de las rebajas al roaming, Noeelie Kroes ha estrenado su cargo con la misma ‘causa’ que su antecesora Vivianne Reding enarboló, la que desde ahora obligará a las telecos de los Veintisiete a ofrecer límites de descarga datos en itinerancia, una puerta lateral pero entreabierta a redes móviles a la carta, el mismo destino al que EE UU ha empezado a desembarcar por la puerta de la “gestión inteligente” del ancho de banda. En el trámite del  paquete telecom se redactó una enmienda, la 138, a favor de la neutralidad que prohibía cualquier restricción a la red, pero en la votación final fue sustituida.

En Industria descuentan que la Comisión Europea –aunque sea bajo la batuta de Kroes- puede estar ahora dispuesta a contemplar una neutralidad de mínimos para asegurar el acceso de los usuarios y permitir a las telefónicas cobrar por los servicios que más ancho de banda requieren y que afectan a sus ingresos. La Declaración de Granada del 21 de abril puede ser su puesta de largo. Sería también la oportunidad para cerrar una de las grietas entre las operadoras de telefonía y la industria de contenidos audiovisuales y la Comisión de Propiedad Intelectual cuya renovación se gesta en Cultura.

A SEBASTIÁN SE LE EMBORRONA LA SINTONÍA EUROPEA

Si Sinde ha permitido que la industria de contenidos abra el debate sobre nuevas tasas al adls o algún canon de distribución sobre las operadoras, ahora el ministro de industria busca flexibilizar la neutralidad de la red ante Bruselas para que las propuestas de Alierta del cobro a los grandes buscadores y las alianzas en infraestructuras no caigan en el saco roto de la Comisaria Kroes. Pero al mismo tiempo, allende los Pirineos, el ministro de Industria enseña las contradicciones que separan sus mapas de los de Ángeles González Sinde y Fernández De la Vega. La propuesta de la Presidencia Española en la "Declaración de Granada"  que espera aprobar el 21 de abril impulsará en su artículo 30 nuevas medidas penales para proteger los derechos de autor digitales, a pesar de dejar en los hombros de las operadoras y los proveedores de la red una responsabilidad casi policial sobre las webs y la identificación de sus usuarios. No apoya la neutralidad de la red; no distingue entre el uso comercial y el no-comercial de los datos protegidos.  Sigue el menú de las nuevas obligaciones que el Secretario de Estado Ros se ha traído de Washington: incluye un Día Europeo contra la Falsificación y la Piratería, el 11 de junio, la evaluación -como exigía el documento de IIPA- de los daños financieros de los ‘piratas’ denunciados, la  ”invitación” a la Comisión Europea para que presente una propuesta modificada de Directiva relativa a las medidas penales para la propiedad intelectual y la “invitación” a los Estados miembros y la Comisión a actuar para promover un nivel elevado de protección de la propiedad intelectual en los acuerdos internacionales bilaterales y multilaterales.

Nada diferente a los indicios de acuerdos de Comercio Internacional de ACTA que la patronal ETNO denuncia y sobre los que el Supervisor de Protección de Datos y el Europarlamento han puesto ya la lupa. Si las propuestas que ahora tendrán que concretar los países ponentes se consuman -lo advierten ya los 1.700 proveedores de servicios en la red de EuroISPA- el acuerdo para “sabotear la piratería” implicará la desconexión de quienes descarguen repetidamente material con derechos de autor sin permiso, pero sobre todo nuevas responsabilidades para los proveedores de servicios de Internet y las operadoras de telecomunicaciones sobre el contenido que distribuyen, como el filtrado de contenido. Lo advierte Michael Bartholomew, director de ETNO: sólo la legislación de la UE y el paquete telecom que acaba de entrar en vigor en la Unión lo podrían bloquear.

Las propuestas del ACTA miran a los antecedentes estadounidenses y al modelo de tres avisos impulsado por Sarkozy, pero sobre todo a Gran Bretaña, donde el proveedor de Internet británico Virgen planea monitorear Gnutella, eDonkey y BitTorrent y ha encajado ya la denuncia de Privacy Internacional por utilizar el software CView para analizar el tráfico P2P en su red de usuarios. A cambio, España -lo ha dejado caer en el Word Mobile Congreso el ministro Sebastián- estaría dispuesta a flexibilizar la neutralidad de la red que, a grandes trazos, enfrenta a las operadoras y a los ofertantes de servicios y contenidos comerciales de éxito, con el apoyo de los consumidores. En la mesa del titular de Industria  ya hace tiempo que tiene sitio la propuesta de ETNO -la Organización Europea de Operadores de Telecomunicaciones- que desde la Cumbre de Sevilla ha reactivado su propuesta de dejar atrás las tarifas planas de internet y comenzar a cobrar la banda ancha no sólo en función de la velocidad, sino del volumen de las descargas y de su uso. Una opción que le ha abierto de nuevo los ojos a la Industria de Contenidos de la UE. La española no iba a ser menos.

EL CONGRESO Y FERRAZ LE SACAN LOS COLORES A SINDE ANTE LA UE

González-Sinde le da cuerda a su modelo de bloqueo de webs, la ministra tiene prisa, quiere empezar “cuanto antes” las acciones previstas en la disposición final de la Ley de Economía Sostenible (LES) y hacerlo con los menores retoques posibles. Por ahora no está dispuesta a ceder ante el Ministerio de Justicia en ninguno. Pero aunque la ministra no quiere ni oír hablar de reformas del canon digital, se le agolpan los ultimátum europeos: la ministra de Cultura ha aprovechado la falta de acuerdo en la última ronda de negociaciones del canon digital auspiciadas por la Comisaria Reding en diciembre para enterrar el debate. Pero antes de que se retome la nueva ronda, sabe que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas tendrá que pronunciarse: el 4 de marzo comienza la vista que debe definir si el canon digital de la legislación española es contrario a la normativa europea.

En Cultura y Justicia esperan con los dedos cruzados, si es así deberá modificarse la Ley de Propiedad Intelectual para adaptarse a la Directiva europea. Hasta ahora, tanto en Cultura como en Justicia se habían amparado en la política de hechos consumados: la LPI anterior a la vigente, no señalaba en concreto qué equipos, aparatos y materiales se hallaban sujetos al canon por copia privada por lo que, cuando aparecieron en el mercado los CDs, comenzaron los litigios judiciales de las entidades de gestión de la propiedad intelectual (EEGG) contra los fabricantes, importadores y establecimientos que los vendían. En lugar de litigar, la patronal ASIMELEC pactó el 31 de julio de 2003 con las EEGG que todos los CDs se hallarían gravados con el canon. Pero la paz no fue duradera hasta ahora. La sentencia en primera instancia del pleito planteado por la SGAE contra la empresa de Ana María Méndez fue favorable a la demandante, pero la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante el auto de fecha 15 de septiembre de 2008, aceptó la solicitud de cuestión prejudicialidad de Josep Jover y se inició el procedimiento para verificar si la normativa del Estado español es conforme con la Directiva europea.

Además, son mucho más que Redtel -la asociación el 78% de los internautas españoles (según la XII Encuesta a Usuarios de Internet que elabora la Asociación para la Investigación de Medios de Comunicación), los que están en contra del canon digital. España no quiere ser la vanguardia del pirateo, ni de la represión. Es la conclusión del nuevo paso de la Subcomisión de Propiedad Intelectual del Congreso, con el que llama a corregir la imposición al usuario del canon digital y recuerda que la facultad de los ciudadanos de realizar copias privadas no puede suponer el perjuicio de los creadores, ni la penalización por inercia del usuario, que hay que volver a legislar y que el gravamen digital es una forma de represión legal contra el ciudadano. Nada que no hubiera advertido el informe de la Comisión Nacional de Competencia (CNC) hace un mes, en el informe “Sobre la gestión colectiva de los derechos de la propiedad intelectual”  con su exigencia de revisar "tarifas inequitativas y discriminatorias", y el monopolio de la gestión de los derechos de autor. No son otros que los muros de Bruselas los que apoyan las críticas de la Comisión ante la posibilidad de que España pueda estar infringiendo el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por permitir que las entidades de gestión (SGAE, AGEDI, etc.) realicen una explotación abusiva de su posición dominante. El mismo argumento en el que se basa la demanda colectiva impulsada por David Bravo y Javier de la Cueva a la que Sinde y Caamaño tendrán que enfrentarse este semestre.

En la Plaza del Rey, bajo la mesa, saben que no tienen ya más remedio que barajar las recomendaciones avaladas por PSOE, PP, CiU, PNV y ERC en el documento oficial de la Subcomisión. Tras haber estudiado informes de un centenar entidades, la Subcomisión de Propiedad Intelectual no sólo insta al Gobierno a que "realice políticas activas para pacificar los conflictos, a fomentar el diálogo entre los diferentes sectores y a realizar los cambios necesarios para restablecer el consenso social en torno a los derechos de autor". Le exige que en esta legislatura se presente una revisión sistemática y coherente de la actual Ley de Propiedad Intelectual, o la elaboración de una nueva Ley. Y mira a la regulación comunitaria para recordarles a Sinde y Caamaño que se ha olvidado de la Conservación Digital, las Obras Huérfanas y las Ediciones Agotadas, que sigue de espaldas a la valoración del daño que la copia privada produce en el sector cultural y, en el marco de la Directiva comunitaria que establece su compensación y, sobre todo, que Moncloa debe implementar los mecanismos de control y las medidas de transparencia que recomienda el Parlamento Europeo sobre la gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual (publicación de tarifas y repertorios, claves de reparto y balances de ejercicio) y superar el alto grado de concentración de las entidades como la SGAE.

LA LISTA DE ‘DEBERES’ DEL ACTA

Si González-Sinde aún sopesa -lo confiesa en público- los retoques de la Ley de Economía Sostenible y el encaje de las críticas a su modelo que le han llovido desde el CES, el CGPJ, el Consejo Fiscal y las principales asociaciones de la magistratura española, Washington le marca las escalas de su nueva hoja de ruta: pasan por procedimientos de notificación y corte del servicio (los que han tomado en Francia), el uso tecnologías de filtrado por parte de las operadoras de telefonía y los distribuidores de internet (lo que comprometería la neutralidad en la red), crear una agencia gubernamental responsable de notificar las infracciones a los ISPs; la eliminación del concepto de "conocimiento efectivo" para limitar la responsabilidad de un prestador de servicios, que actualmente recoge el artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI).

El informe 2010 de la Lista 301 presiona, de nuevo, en los muros españoles. Esta vez con otras obligaciones, propias y para el mercado europeo. Si fuera por la IIPA y la Federal Communication Comision (FCC) estadounidense, los proveedores de internet tendrían que asegurar medidas para detener la actividad de todo aquel que pueda estar actuando en contra del Copyritht, así como el establecimiento de sanciones para aquellos que desactiven medidas anticopia. Un camino que trata de afirmar, al mismo tiempo, con el acuerdo comercial multinacional ACTA, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement y la amenaza de sanciones comerciales para los Estados que lo sellen y lo incumplan. Como advierte Enrique Dans, incluye provisiones destinadas a forzar a cualquier actor en la red o fuera de ella, desde empresas proveedoras de tecnología hasta proveedores de acceso, pasando por empresas de hosting u operadores móviles, no sólo a identificar (o transmitir esa información) sino a detener la actividad de todo aquel que se crea pueda estar tomando parte en infracciones de cualquier tipo a la propiedad intelectual o las marcas registradas.

Washington pondrá a prueba la compensación de Moncloa a su sintonía con la negociación del ACTA, el Anti-Counterfeiting Trade Agreement. Si el paquete ‘antipiratería de la disposición final de la Ley de Economía Sostenible acaba por cristalizar, las firmas de hospedaje web se verán en una encrucijada. Para detectar las webs que vulneren la ley, podrá solicitar a las compañías de acceso a Internet (Telefónica, Jazztel, Vodafone, Orange y operadores de cable) los datos que considere oportuno para su identificación y estas operadoras estarán obligadas a ofrecérselos. Los alojadores tendrían que cortar el servicio si la Comisión (o el juez, como hasta ahora) lo deciden. Pero si el servidor no está bajo jurisdicción española -al menos el 30% de las webs incluidas en la ‘lista negra’ de la Coalición de Creadores- se recurriría a las operadoras para que bloquearan el acceso a la web -mediante el enrutado o a través de la resolución DNS-. El sector ya ha levantado la voz.

Además, a la industria cultural de EEUU tampoco le gusta el software libre. La misma Alianza Internacional para la Propiedad Intelectual (IIPA) y la Oficina del Representantepara el Comercio de EEUU, que ha incluido a España entre los países piratas de la Lista 301, también piden a su Gobierno que vigile a varios países por promover el uso de software libre. Otra bisagra del desencuentro en la Declaración de Granada de Miguel Sebastián, ahora que el ministro espera impulsar el software libre en la UE y hacer del mercado español el reino de sus desarrolladores y que Moncloa (aunque no pudo consumar el uso sólo del software libre en el Plan Educa 2.0) acaba de impulsar la reforma de la Ley que obliga al código abierto a la e-administración española, justo la acusación que la IIPA enarbola ya contra India, Brasil y Filipinas (compañera de España en el Grupo Bajo Supervisión de la 301 List).

Moncloa ha dejado, en silencio, que la industria de contenidos audiovisuales española le busque la ‘caja’ de las empresas de telecomunicaciones: han pasado de barajar algún tipo de canon fijo o progresivo que grave las conexiones a internet  a un canon a los contenidos audiovisuales en la red. En sintonía con la ministra Sinde no han sacado aún de la carta de sus exigencias gravar a los grandes buscadores, o retocar las ventajas fiscales de la banda ancha. Lo destapaba en público, de manera formal, DAMA (la Asociación de Derechos de Autor de Medios Audiovisuales), con una opción que no es del agrado de la CMT, que el pasado trimestre rebajó el precio del adsl indirecto un 20% para que las operadoras lo trasladaran al precio final al consumidor. Es la respuesta al cuestionamiento del canon digital, la batalla que las telecos les darán en Bruselas si hace falta. Ni Sebastián ni Telefónica defienden con la opción de cobrar a proveedores de contenido online -como el propio Google, por usar unas redes que despliegan y ellos utilizan sin pagar-  nada que no hayan planteado ya las grandes operadoras: AT&T, Verizon y Comcast  empezaron en 2005 a defender en público la posibilidad de priorizar un tipo de tráfico sobre otro. Aunque la Casa Blanca se ha mostrado ferviente defensora de la neutralidad de la Red, las reglas propuestas por la FCC en el último trimestre del año pasado admiten excepciones: las operadoras podrán discriminar el tráfico para descongestionar la Red, contener la circulación de productos hostiles (como los virus o el spam), combatir el contenido ilegal o las infracciones de los derechos de autor y por cualquier otro motivo necesario para "una gestión razonable de la Red". Por eso los sistemas de gestión de tráfico -que creció un 72% en la segunda mitad de 2009-, y el balance de la carga de datos son el argumento por el que Industria espera al menos poder abrir el debate este semestre en la UE. YouTube, la telefonía IP y las descargas P2P fueron los que más tráfico consumieron.

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