edición: 2327 , Viernes, 20 octubre 2017
05/01/2016
LA OREJA DE LARRAZ

Facilitar a personas no autorizadas links a obras protegidas ha pasado a ser ‘comunicación pública’ a efectos penales

Javier Ardalán
Facilitar links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública de una obra o prestación literaria, artística o científica, que según regula el nuevo Código Penal en su artículo 270 será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de 12 a 24 meses si se efectúa con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero.
Así lo reconoce la Fiscalía General del Estado en su circular sobre los delitos contra la propiedad intelectual cometidos a través de los servicios de la sociedad de la información tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015.

Esta decisión se basa en el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 13 de febrero de 2014, interpreta como acto de comunicación o puesta a disposición un público nuevo distinto del autorizado por el titular del derecho para acceder a su obra, indicando expresamente dicha resolución que la conducta consistente en facilitar links o enlaces sobre los que se puede pulsar y que conducen a obras protegidas a un público no autorizado para ello, constituye un acto de comunicación pública.

Hasta la última reforma del Código Penal, la persecución penal de muchas de las acciones vulneradoras vinculadas al uso de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) se ha visto dificultada por dos motivos distintos. De un lado, por el entendimiento de que la actividad desarrollada por las webs de enlace no era vinculable a ninguna de las conductas típicas relacionadas en el derogado artículo 270 del Código Penal, y en particular en el concepto de comunicación pública, y de otro por considerar que sólo era apreciable la concurrencia de ánimo de lucro en los supuestos en que las descargas irregulares de obras protegidas generaran una obligación de contraprestación directa.

En la interpretación del requisito del ánimo de lucro los fiscales deberán tomar en consideración la doctrina sentada al respecto por la Circular 1/2006 a cuyo tenor dicho elemento intencional ha de entenderse como ánimo de lucro comercial, quedando al margen de la persecución penal aquellos comportamientos que pretenden la obtención de algún tipo de ventaja o beneficio distinto del comercial.

Para la concurrencia de este elemento, el beneficio derivado de la actividad ilícita puede obtenerse bien directamente -a través de contraprestaciones económicas por cada acto de descarga o acceso irregular a obras protegidas- o bien indirectamente -mediante ganancias obtenidas por publicidad, por la comercialización de los datos de los usuarios u otros medios-.

La interpretación que la Circular 1/2006 de la Fiscalía General hace del lucro comercial alcanza, por tanto, a los supuestos en que el beneficio económico aparece como el resultado de la actividad ilícita analizada en su conjunto, con independencia de que los accesos irregulares a contenidos no sean remunerados.

Los fiscales deberán tener en cuenta este criterio para la determinación de la concurrencia del ánimo de lucro en los procesos relacionados con actividades ilícitas de esta naturaleza, aun cuando se hayan incoado con anterioridad a la reforma operada por la LO 1/2015.

El nuevo artículo 270.1 del CP abandona el sistema de ‘numerus clausus’ en la concreción de las conductas típicas al añadir a las tradicionales de reproducir, distribuir, plagiar y comunicar públicamente, la expresión cualquier otro modo de explotación económica.

Con ello se pretende abarcar toda forma de aprovechamiento irregular de derechos que pueda surgir en función del estado de la técnica en cada momento, evitando una definición excesivamente cerrada de los comportamientos típicos que haga inviable el reproche penal ante mecanismos o formas de actuación -impensables actualmente- que resulten, en el futuro, merecedores de ello.

El artículo 270.2 establece que se sancionan específicamente las actividades de vulneración de derechos de propiedad intelectual desarrolladas por los prestadores de servicio de la sociedad de la información mediante la facilitación del acceso/localización irregular de contenidos protegidos en Internet.

Tal actividad solo será típica cuando, además de realizarse con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto y en perjuicio de tercero -elementos comunes con la conducta del artículo 270.1-, se lleve a efecto de modo activo y no neutral y sin limitarse a un tratamiento puramente técnico.

El precepto abarca cualquier modo en que pueda materializarse la comunicación pública de contenidos, si bien se refiere expresamente al más generalizado de ellos, las páginas de enlace, al indicar en particular ofreciendo listados ordenados y clasificados a las obras y contenidos.

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