edición: 2974 , Martes, 26 mayo 2020
24/01/2012
Nuevo revés judicial para los March

La Audiencia de Vizcaya rechaza el recurso de ACS contra la junta de Iberdrola de 2010

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ICNr
La Audiencia Provincial de Vizcaya ha rechazado el recurso presentado por ACS contra la sentencia del juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao en la que se daba la razón a Iberdrola y se confirmaban las decisiones adoptadas en la junta de accionistas 2010 de la eléctrica. En la resolución, la Audiencia concluye que ambos grupos son competidores, con un conflicto de intereses "permanente y estructural", y que la presencia de un representante de ACS en el consejo de administración de la eléctrica es un riesgo para el interés social de esta empresa.

ACS impugnó dos acuerdos de la junta de Iberdrola de hace dos años, uno de ellos fue la decisión de los accionistas de destituir al consejero que había designado la constructora y, el otro, la de reducir hasta catorce el número de miembros del consejo.

La sentencia de la Audiencia de Vizcaya, que impone las costas a ACS, ratifica la resolución previa del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Bilbao que no dio la razón al grupo constructor, al considerar que entre Iberdrola y ACS existía un conflicto de competencia "directo, estructural y permanente".

En la resolución, que ACS recurrirá ante el Tribunal Supremo, se rechaza que se haya dado una "errónea" valoración de la prueba practicada en torno al conflicto entre Iberdrola y ACS, como defiende esta última y no cree que la valoración por parte del tribunal haya sido "arbitraria, ilógica o manifiestamente infundada".

ACS también consideraba que había una "errónea" valoración de la prueba en los distintos sectores examinados, entre ellos el de energías renovables, el de ingeniería industrial y otros de competencia futura o potencial. Al respecto, la Audiencia ratifica la desestimación de la base argumental de ACS para solicitar la nulidad de los acuerdos impugnados, la de la inexistencia de competencia directa, estructural y permanente.

En la resolución se "asumen" las consideraciones del magistrado de lo Mercantil, que concluía que hay un conflicto de competencia en renovables e ingeniería industrial e intereses económicos "contrapuestos en otras áreas de negocio".

En concreto, el juez consideraba que en renovables e ingeniería industrial, aunque con distintas cuotas de mercado, ambos "concurren" y lo hacen en los mismos ámbitos geográficos. El citado magistrado también aludía al riesgo de una concurrencia competencial en otras áreas de negocio como el coche eléctrico y servicios de ahorro energético, además de intereses opuestos en sus relaciones cliente/proveedor.

COMPETIDORAS

La Audiencia Provincial, tras confirmar lo resuelto por la sentencia recurrida, afirma que "basta decir" que ambas compañías "son competidoras" en los sectores de energías renovables y de ingeniería industrial, especialmente en el desarrollo, promoción y construcción de parques y centrales de energía eólica y termosolar, construcción y mantenimiento de redes, instalaciones especializadas y sistemas de control, con inclusión de las adjudicaciones privadas y públicas en "proyectos llave en mano", aún "dejando de lado la concurrencia en la venta de la energía generada y del futuro desarrollo de los proyectos del coche eléctrico, ahorro energético y centrales combinadas".

Asimismo, indica que cabría añadir "un nuevo aspecto competitivo" y es que ACS "trabaja notoriamente "en" y "para" otras empresas energéticas que se dedican principalmente, al igual que Iberdrola, a la producción, distribución y comercialización de energía eléctrica".

La Audiencia provincial señala que los peritos de ACS "nunca han cuestionado el hecho de la confluencia" de ambos grupos en los sectores de la energía renovable de la construcción de plantas eólicas y termosolares y en la ingeniería industrial, sino que tratan de argumentar que las magnitudes analizadas "no son relevantes".

Al respecto, la resolución deja constancia de algunas datos que son "expresivos del grado de competencia y lucha por el mercado" de ambos grupos y que "no han sido impugnados" por ACS.

En concreto, alude a que la facturación en 2009 de ACS de Servicios Industriales y Energía era de 6.862 millones, mientras que la de Iberdrola en renovables e ingeniería era 3.450 millones.

También destaca que la línea de negocio atendiendo a la inversión de los años 2004 a 2009 en renovables y de ingeniería industrial es del 62% para ACS y del 44% para Iberdrola. Además, apunta a que Iberdrola y ACS se encuentran entre las cinco primeras empresas de ingeniería energética del mundo o que ambas concurren en la realización de proyectos llave en mano en el sector privado y en el público.

A la vista de estos datos, señala que todo ello conduce a afirmar que ambos grupos están integrados por sociedades "directa y efectivamente competidoras", fundamentalmente en el sector de energía renovable "por el mercado" y de ingeniería industrial, ya que "compiten con regularidad cotidiana en la adjudicación de obras públicas y privadas de toda clase y "especialmente de gran envergadura". "La competencia conlleva a la existencia de un conflicto estructural y permanente" entre ambos grupos.

Por otra parte, la sentencia rechaza que la sentencia apelada ignore el derecho de representación proporcional ejercitado por ACS y que se haya dado una "flagrante violación" al mismo.

La Sala, que no acepta la teoría de Iberdrola de que se puede revocar "ad nutum" el nombramiento de un consejero por el sistema proporcional del artículo 137 de la LSA, rechaza el planteamiento de ACS, ya que cree que, al ser ambos grupos "competidores", la designación de un consejero por parte de la constructora "perjudica al interés social" de Iberdrola.

La sentencia entiende que la situación creada era susceptible de "perjudicar" la transparencia en el sistema de libre mercado, contribuyendo a una "sospecha de falseamiento de la competencia desde el momento en que, en el exterior, podría contemplar la oferta y actuación de una sociedad, Iberdrola, en cuya gestión interviene o participa una empresa naturalmente competidora, con la consecuente prevención y reserva ante la eventualidad de prácticas concertadas, pues con una estructura tal del órgano de administración se incrementan las condiciones adecuadas para ello y también puede verse perjudicado el interés de la sociedad".

La resolución, que rechaza la tesis de ACS de que se ha dado "abuso de derecho" por la destitución de su consejero, indica, por otra parte, que el consejero nombrado por ACS da pie "a la concepción de una representación indirecta que implica el ejercicio del cargo por cuenta y en interés de otro, el accionista que les nombra, pudiéndose sacrificar sus interés como socio en la sociedad que ha designado consejero frente al mayor interés que obtendría en la sociedad competidora".

Por lo tanto, cree que se evitó que el citado consejero "cause lesión al interés social" que se deriva de la concurrencia de un interés "extrasocial y contrapuesto".

La resolución, que recuerda que el consejero designado por ACS accedería a la información y control en el consejo de administración, afirma que la existencia de riesgo "grave" para el interés social, por la presencia de un consejero de la constructora en el consejo e Iberdrola, "ha sido probado" por los dictámenes periciales. "Y, además, este riesgo está implícito en la designación del consejero por un competidor directo", señala.

Asimismo, indica que no se está ante un "conflicto aislado o eventual", ante el cual el consejero estaría obligado a "abstenerse" de la votación determinada, sino que son dos grupos competidores, con un "conflicto de intereses permanente y estructural".

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