edición: 2640 , Miércoles, 23 enero 2019
15/11/2010

La CMT es incompetente para aplicar la Ley de Defensa de la Competencia

Xavier Gil Pecharromán
El Tribunal Supremo considera que es la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) es incompetente para calificar una conducta como constitutiva de un delito comprendido en el ámbito de la Ley de Defensa de la Competencia. El regulador está habilitado para apreciar que una conducta tiene o puede tener efectos adversos a la competencia, pero no le corresponde declarar formalmente una infracción de los tipos definidos por la Ley de Defensa de la Competencia, lo que sólo corresponde a los órganos de defensa de la competencia. Si la CMT valora que la conducta que está enjuiciando incurre en dicha infracción, deberá poner tales actos en conocimiento del servicio de defensa de la competencia, según prevé el apartado 3.e) 2º del artículo 48 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Todo ello sin perjuicio de adoptar, en su caso, medidas correctoras en los términos ya vistos, lo que supone necesariamente una valoración de tales conductas desde el punto de vista de la preservación de la competencia y requiere la debida justificación de los efectos potencialmente contrarios a la competencia que se seguirían en caso de la continuidad de las mismas.

En una reciente sentencia, de 6 de octubre de 2010, la Sala de lo Contencioso Administrativo considera que el Tribunal de instancia ha entendido que al imponer a la operadora (Telefónica) la obligación de proporcionar a los demás operadores los mismos datos sobre abonados que posee y que ella misma emplea para la elaboración de guías de abonados, adopta una medida preventiva de salvaguarda de la competencia, en concreto de salvaguarda de la pluralidad de ofertas de servicios en ese campo.

Considera sin embargo la Sala sentenciadora que cuando la CMT afirma que la conducta contraria, cuyo cese ordena, constituye un abuso de posición dominante, ha efectuado una delimitación, aun inicial, de lo que constituye esa conducta infractora definida en el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, lo que excede de sus competencias.
 
El ponente, el magistrado Sánchez Bordona, explica que la Sentencia impugnada aplica la doctrina sentada por la propia Sala en la Sentencia de 1 de febrero de 2006, que anulaba una instrucción dictada por la CMT precisamente porque los magistrados entendieron que se delimitaba un supuesto de abuso de posición dominante, concreción tipificadora que ni podía vincular a la Comisión Nacional de la Competencia, ni entraba dentro de sus competencias, limitadas a la adopción de medidas concretas y especificas de salvaguarda de la competencia, sin perjuicio de su posible comunicación al servicio de defensa de la competencia para la incoación del correspondiente expediente por una conducta contraria a la Ley de Defensa de la Competencia.

Ahora bien, en el caso analizado en el presente litigio, la CMT no delimitó ninguna conducta como un subtipo de conducta prohibida por la Ley de Defensa de la Competencia o de abuso de posición de dominio, sino que se limitó a subsumir la conducta de la operadora  en las propias previsiones de la Ley.

Reconoce el ponente, que esa subsunción se formula de manera terminológicamente inapropiada desde la perspectiva de las funciones de la CMT, pero fuera de esto -a lo que luego nos referimos- no hay nada en el resuelve primero anulado que pueda considerarse una definición genérica y abstracta de un tipo específico de abuso de posición dominante, a diferencia de lo que ocurría en la instrucción que anulamos en la citada sentencia de 1 de febrero de 2.006.

No cabe duda, establece la sentencia, que para poder adoptar una medida concreta y específica de salvaguarda de la competencia  es preciso efectuar una valoración previa de que la conducta mantenida hasta ese momento es potencialmente contraria a la libre competencia o, lo que es lo mismo, constitutiva de conductas prohibidas por los artículos 1 y 6 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En este sentido, si bien la CMT no tiene capacidad para declarar formalmente que una determinada conducta constituye una infracción de los citados preceptos (y en esa medida la formulación del resuelve primero es incorrecta), sí puede en cambio apreciar que esa conducta tiene presumiblemente efectos contrarios a la libre competencia o abusivos de una posición de dominio, y esta valoración se configura además como presupuesto imprescindible para poder fundamentar la adopción de medidas preventivas correctoras.

No se trata pues de un supuesto análogo al que se daba en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2.006, sino de un caso de valoración indiciaria de una conducta como adversa a la prohibición de abuso de posición de dominio y la consiguiente adopción de una medida correctora de las contempladas en la Ley General de Telecomunicaciones.

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