edición: 2475 , Lunes, 28 mayo 2018
04/02/2011

La CNC aboga por eliminar parte de las ventajas fiscales de Loterías y la ONCE

Javier Ardalán
La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) recomienda que el proyecto de la Ley del Juego no debería mantener la exención fiscal de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) y a la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) de la que gozan fuera de la lotería tradicional, ya que afectará a la competencia del resto de los operadores nacionales. Defiende la necesidad de que la ONCE se someta a la Ley de Regulación del Juego cuando actúe como un operador más en el sector del juego y que el socio o socios privados en la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) no sea un competidor de ésta sociedad en las modalidades de juego sometidas a liberalización.

En su informe sobre el proyecto de Ley del Juego, la CNC considera que otro aspecto del régimen del nuevo impuesto que puede tener consecuencias sobre la posición de los distintos operadores según tipos y modalidades de juego (si bien en este caso no afectan estrictamente a ONCE y LAE) consiste en la determinación de los elementos principales del tributo, en particular la base imponible y el tipo de gravamen.

En primer término, el apartado 6 del art. 48 del proyecto regula la base imponible, conteniendo diferentes regímenes para su determinación. Así, dependiendo de cada modalidad de juego la base imponible consistirá en los ingresos brutos o netos. Adicionalmente, en el caso de las combinaciones aleatorias la base imponible se define como el importe total del valor de mercado de los premios o ventajas concedidas a los participantes. En segundo lugar, los tipos de gravamen aplicables a la base imponible aparecen diferenciados para cada categoría concreta de juego, oscilando entre el 10 por ciento y el 35%, en la versión del APL que se ha sometido a este informe.

Sin perjuicio de que no resulta posible en este momento apreciar el grado en que tales diferencias de tratamiento se vayan a plasmar en la realidad en ventajas efectivas a favor de ciertos operadores, hace notar que los operadores que centren su actividad en las modalidades más beneficiadas por dicho régimen contarán con una ventaja adicional. Es por ello que, de nuevo, las razones que justifican el abandono de la neutralidad en la carga fiscal de las distintas modalidades cree que deben fundamentarse adecuadamente.

Además, como tanto los premios de LAE, que ahora podrá ser parcialmente privatizada, como los de ONCE gozan de privilegios fiscales para hacer más atractivos los juegos que organizan frente a los que ofrecen sus competidores. En caso de mantenerse esta diferencia en la tributación de los premios, en el proyecto de Ley afirma que las exenciones deberían limitarse a las actividades reservadas y no al resto de modalidades en que participen LAE y ONCE.

LA COMPETENCIA NO DEBE ENTRAR EN LAE

Tal y como señalaba al inicio, la CNC recomienda que el socio o socios privados en la Sociedad Estatal de Loterías y Apuestas del Estado (LAE) no sea un competidor de ésta sociedad en las modalidades de juego sometidas a liberalización, al considerar que se producirá una “vinculación estructural entre operadores competidores que puede resentir seriamente el funcionamiento competitivo del mercado”.

Afirma que es necesario considerar este factor dentro del conjunto de elementos a tener en cuenta en el diseño del proceso de entrada de capital privado en LAE, reflexionando sobre la conveniencia de establecer medidas correctoras en este sentido.

Afirma también que lo que conseguirá el operador que entre en el capital de LAE con dicha entrada es parte de un negocio cuya actividad tradicional resulta altamente rentable y está sometida a reserva de actividad, y que cuenta con unas características económicas muy ventajosas (escala, imagen de marca, implantación…) para consolidarse en otros ámbitos del sector del juego.

En atención a ello, determina que el diseño de los mecanismos a través de los cuales se establezca la entrada de capital privado en la LAE debería articularse en torno a principios básicos que garanticen la publicidad y transparencia de los procedimientos, de manera que el proceso de selección resulte verdaderamente competitivo y permita extraer el valor que realmente corresponde a dicha venta.

LAS LIMITACIONES DE ACCESO LIMITAN LA COMPETENCIA

Desde el punto de vista de la competencia, la regulación provista en el proyecto debe ser particularmente cuidadosa en evitar el otorgamiento de ventajas competitivas adicionales a determinados operadores que resulten injustificadas.

Insta a reconsiderar las razones por las que conviene la instauración de este régimen de acceso limitativo, o en su defecto a justificar dicha opción de una manera más clara y adecuada, estableciendo claramente los principios con arreglo a los cuales se va a dimensionar la oferta de juego.

El proyecto regula la actividad del juego que se desarrolle en el ámbito del Estado o en el superior de una Comunidad Autónoma, con el fin de garantizar la protección del orden público minimizando los potenciales efectos adversos derivados de esta actividad, en particular centrándose en la regulación de los juegos que se realicen a través de canales telemáticos.

El proyecto de Ley se compone de 49 artículos, seis disposiciones adicionales, siete disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales. Los cuarenta y nueve artículos se agrupan en siete títulos que se corresponden con los objetivos de la Ley.

Las restricciones que impone el anteproyecto pueden estar justificadas, según ha establecido la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) si son necesarias para la protección del consumidor y el mantenimiento del orden público y social. Por ello, la CNC determina que estas restricciones deben servir para limitar las actividades de apuestas de forma coherente y sistemática, y deben aplicarse de forma no discriminatoria y no ir más allá de lo necesario para alcanzar sus objetivos.

No obstante, indica que en todo caso, también debe recordarse que tal habilitación no es absoluta. Así, en sentencias como Gambelli, el TJUE recalca que, si un Estado incita o promueve la participación en loterías, apuestas y juegos de azar con el fin de obtener beneficios, el mismo no podrá invocar el mantenimiento del orden público para justificar las medidas restrictivas de la competencia que adopte, siendo la evaluación de la necesidad y proporcionalidad de tales medidas, en todo caso, un extremo que el TJUE deja al arbitrio de los tribunales nacionales de los Estados miembros.

LIMITAR LA RESERVA DE ACTIVIDAD

El informe, considera la innegable contribución tradicional de LAE y de la ONCE a su protección, y de que la restricción a la competencia consistente en la reserva de los juegos de lotería a estas entidades no se configura con carácter absoluto, se considera que el proponente de la norma debe ser particularmente cuidadoso en establecer una adecuada vinculación entre los mencionados intereses generales y la decisión de mantener la reserva.

Ello resulta particularmente relevante teniendo en cuenta que la jurisprudencia comunitaria ha establecido que no resulta suficiente fundar tal reserva exclusivamente en razones de mantenimiento de ingresos públicos. Tampoco debe olvidarse en este sentido que la posibilidad de apertura a capital privado que abre la reciente conversión de LAE en empresa estatal determina que ciertos operadores privados, los que entren en el capital de LAE, se verán beneficiados parcialmente de dicha reserva.

Con respecto al establecimiento de las licencias (que incluye la prohibición de la cesión a terceros, la invalidez de los títulos otorgados en otros Estados miembros, las restricciones a la publicidad y promoción, la exigencia de determinadas garantías que aseguren un ejercicio responsable de la actividad, etc.) asevera que aún cuando supongan una limitación a la libertad de circulación, de establecimiento o de comportamiento de los operadores, en general todos estos requisitos constituyen garantías justificadas al funcionamiento del sistema y a la protección de los intereses generales del proyecto de ley.

Sobre la obligación de destinar a favor de fundaciones o entidades sin ánimo de lucro el importe de los premios que no fueran satisfechos a los particulares, cuando no fuese solicitado su cobro en plazo, así como las cantidades depositadas en cuentas de usuario que no hayan tenido movimiento en cinco años, se recomienda sujetar la posibilidad de que las entidades sin ánimo de lucro perciban tales fondos al cumplimiento específico los fines impuestos por la norma para evitar los problemas que genera el juego.

PROBLEMAS DE LOS FONDOS PÚBLICOS PARA LA ONCE

Finalmente, recuerda que actualmente se encuentra vigente un Acuerdo General entre el Gobierno y la ONCE en materia de cooperación, solidaridad y competitividad para la estabilidad de futuro de la ONCE para el periodo 2004-2011.

En dicho Acuerdo, entre los diversos aspectos que se regulan se prevé la existencia de una asignación financiera del Estado a la ONCE con la finalidad de garantizar la viabilidad de la ONCE en caso de que las ventas de juego sean inferiores a las fijadas en el propio Acuerdo General.

Sin perjuicio de que la CNC ha recordado en alguna ocasión el carácter público de estos fondos entregados a un operador económico concreto a los efectos de la normativa de ayudas de Estado, con las consecuencias que de ello se pudieran derivar en caso de concurrir el resto de requisitos establecidos en el artículo 107 del Tratado de Fundación de la Unión Europea (TFUE), dicha aportación constituye una ventaja adicional, en un sector del juego relativamente liberalizado, sobre el resto de operadores, cuya viabilidad y permanencia en el mercado estará lógicamente sometida al principio de riesgo y ventura y se puede ver afectada por este tipo de ventajas.

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