edición: 2851 , Jueves, 21 noviembre 2019
23/02/2010
OBSERVATORIO FISCAL

La consideración como plantilla de los socios-administradores de las empresas

DATADIAR
En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 25 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, salvo que tuvieran que tributar por un tipo diferente al general:

a) Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20 por ciento.

b) Por la parte de base imponible restante, al tipo del 25 por ciento.

Está surgiendo en el ámbito de la aplicación e interpretación de este nuevo beneficio fiscal, qué consideración se deben dar a los socios-administradores trabajadores y familiares que trabajan en la empresa y que por normativa de la Seguridad Social deben estar encuadrados en el régimen especial de autónomos, ¿deben computarse a los efectos de cálculo de la plantilla media?

El apartado tres de la Disposición Adicional Duodécima TRLIS (Disposición añadida por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales de Estado), establece:

"Para el cálculo de la plantilla media de la entidad se tomarán las personas empleadas, en los términos que disponga la legislación laboral, teniendo en cuenta la jornada contratada en relación con la jornada completa.
Se computará que la plantilla media de los doce meses anteriores al inicio del primer período impositivo que comience a partir de 1 de enero de 2009 es cero cuando la entidad se haya constituido a partir de esa fecha".

Como vemos, habrá que acudir a la legislación laboral para determinar qué se entiende por persona empleada. En este sentido, la legislación laboral equipara el término persona empleada al concepto de trabajador por cuenta ajena. Así, el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores establece:

"La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".

Por contrato de trabajo se entiende el acuerdo bilateral, verbal o escrito, mediante el cual una persona, trabajador, se compromete a realizar personal y voluntariamente un trabajo por cuenta y bajo la organización y dirección de otra, empresario, a cambio de una remuneración.

De esta definición se deduce que los elementos esenciales del contrato de trabajo van a ser la dependencia, la ajeneidad, la voluntariedad, el carácter personalísimo y la existencia de retribución. Sin embargo, los dos requisitos fundamentales, sobre los cuales va a sustentarse toda la relación laboral, son la dependencia y la ajeneidad.

En este sentido, se va a presumir la existencia de contrato de trabajo entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél. Esto va a implicar que sea cual sea la denominación dada por las partes al contrato, estaremos ante un contrato de trabajo si concurren los requisitos y elementos mencionados.

En el caso concreto, nos encontramos ante "administradores". A estos efectos, el Art. 1.3.c) ET excluye del ámbito laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Se van a excluir a los denominados consejeros "puros", aquellos cuya actividad se limita únicamente a labores de representación.

Desde un punto de vista laboral, se va a considerar que los cometidos inherentes a un miembro del órgano de la administración social son, en principio, todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad, por lo que ya se trate de un administrador único, de administradores solidarios o de miembros de un Consejo de Administración, la actividad de los administradores en cuanto órganos sociales va a quedar excluida de la legislación laboral.

Todo ello con independencia del régimen de la Seguridad Social en que el trabajador se halle encuadrado.

Por otro lado, deben distinguirse dos situaciones en los administradores, según tengan o no el control efectivo de la sociedad:

a.- Si poseen el control efectivo deberán darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

b.- Si carecen de control efectivo sobre la sociedad procederá su alta en el Régimen General como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con las limitaciones establecidas en cuanto a la exclusión de la protección por desempleo y del FOGASA. Se va a requerir en este caso que perciban una retribución por sus servicios.

El criterio del que se sirve la ley para determinar cuando se tiene o no el control efectivo de la sociedad es fundamentalmente el porcentaje de participación en el capital social que puedan tener tales administradores ejecutivos:

- Si es igual o superior a la mitad del capital social se presume, sin posibilidad de prueba en contrario, que controlan la sociedad.
 
- Si es inferior a este porcentaje, pero no menor del 25 por ciento del capital se presume la existencia de control, salvo que se pueda probar lo contrario.

Aunque no participen del capital se entenderá la existencia de control efectivo cuando el administrador ejecutivo mantiene vínculo conyugal o de parentesco hasta el segundo grado con socios que alcancen, al menos, la mitad del capital y con los que además conviva.

En relación con los hijos del administrador social, cabe indicar que en principio, no existen obstáculos para que sean contratados por la sociedad y mantenga con ella una relación laboral. Supuesto distinto son los hijos de socios que tengan control efectivo de la sociedad. En este caso, si existe convivencia estarán excluidos del ámbito laboral.

Hay que empezar indicando que los trabajos desempeñados por familiares del empresario titular de la actividad se hallan con carácter general excluidos de la legislación laboral.

Así, el art. 1.3 letra e) e del Estatuto de los Trabajadores establece al respecto:

"Se excluyen del ámbito regulado por la presente Ley: (.) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción (...)".

Como vemos, se va a exigir un doble requisito para que se produzca la exclusión: tener la condición de familiar y convivencia con el empresario.

• Se consideran familiares, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.
 
• La convivencia debe entenderse, no en un sentido familiar o físico, sino en sentido económico o alimenticio, es decir, que se dependa económicamente del empresario.

Equipo jurídico de Datadiar.com

Consultas Vinculantes

El simple empadronamiento no se considera por sí solo elemento suficiente de acreditación de residencia y vivienda habitual en una determinada localidad a efectos de la aplicación de la reducción por movilidad. D.G.T. C, (17/11/2009).
Estando dado de alta en la oficina de empleo de Petrer (Alicante), el consultante trasladó su residencia habitual a Madrid como consecuencia de la aceptación de un puesto de trabajo a jornada completa en esta ciudad en diciembre de 2008, compatibilizando dicho empleo con otro que presta los fines de semana en Petrer (Alicante), dos meses sí dos meses no.  En octubre de 2009 se extingue la relación laboral correspondiente al trabajo que venía desempeñando en Madrid por lo que vuelve a Alicante y se inscribe en la oficina de empleo en Petrer. Aunque el consultante residía en Madrid durante el tiempo en que estuvo trabajando en dicho lugar, ni trasladó a Madrid su domicilio fiscal, ni se dió de alta en el correspondiente padrón municipal, de manera que el domicilio fiscal declarado por aquel, así como su empadronamiento siempre han permanecido en Petrer (Alicante). El consultante podría empezar a trabajar a partir de diciembre de 2009 para una empresa del Reino Unido, lo cual le exigiría trasladar su residencia a alguna ciudad del país referido. El consultante plantea dos cuestiones: La primera, si el consultante tiene derecho a la aplicación de la reducción por movilidad geográfica como consecuencia del traslado de su residencia habitual a Madrid en diciembre de 2008. La segunda, si el consultante tendría derecho a la aplicación de la reducción por movilidad geográfica en el supuesto en que trasladase su residencia habitual al Reino Unido. (CONSULTA VINCULANTE V2527-09).

Cuando una anotación preventiva de embargo se produzca ante órganos registrales de distintas CC.AA., deberá presentarse en cada una la correspondiente autoliquidación del ITPAJD (AJD), referida tan solo al rendimiento producido en su territorio. D.G.T. C, (27/10/2009).
La entidad consultante, que ha iniciado un procedimiento ejecutivo contra un deudor, titular de varias fincas, sitas en la Comunidad Autónoma de Madrid y en la Comunidad Autónoma de Andalucía, ha solicitado al Juzgado que expida mandamiento de embargo contra todas ellas y ordene a los registros afectados que procedan a la anotación preventiva de embargo correspondiente. Liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondiente a cada una de las Comunidades Autónomas que se devengará por la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad de su demarcación. (CONSULTA VINCULANTE V2404-09)

Tribunales

No se opone al derecho comunitario un plazo de prescripción de tres años para la presentación de la solicitud para la devolución del IVA. (T.J.C.E. S, 21-1-2010).
El artículo 18.4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado que establezca un plazo de prescripción de tres años para la presentación de una solicitud de devolución del excedente del IVA percibido indebidamente por la administración tributaria de dicho Estado.

La simple tenencia de un inmueble que ha estado desocupado conlleva que no pueda entenderse afecto a actividad económica y por lo tanto no es aplicable la exención por reinversión. Tribunal Supremo S, (12-11-2009).
TS. En relación con el hecho que si el inmueble enajenado, generador de las plusvalías objeto de la inversión, estaba o no afecto y era o no necesario para el ejercicio de la actividad empresarial, requisitos exigidos en la normativa del Impuesto sobre Sociedades, cabe señalar que en el inmueble, que se pretende destinar para futura sede social, no se ha desarrollado ninguna actividad vinculada con el objeto social de la entidad, ni ha servido para el desarrollo de actividades económica o sociales de los empleados, ni el inmueble ha generado rendimiento alguno. No se precisa siempre, la utilización directa por la empresa, para que pueda predicarse la afección, cuando esta actividad constituye el objeto social de la empresa; Si bien, lo que sí resulta imprescindible es que se precise, que sea aplicado a la actividad empresarial, y en el caso presente el inmueble, que al fin no llegó a destinarse como sede social, en absoluto resultaba necesario para la actividad empresarial o para generar rendimientos, de suerte que desde un aspecto negativo, de prescindirse del mismo, la actividad empresarial no hubiera sufrido merma o limitación alguna. Desprendiéndose de los términos legales vistos, antes las exigencias de necesariedad y afectación, que la simple tenencia, que es lo ocurrido, el inmueble permaneció desocupado, está excluida de la regulación analizada.

Tribunales Económico-Administrativos

Tendrán la consideración de rendimientos empresariales las rentas derivadas de software, cuando se trate de un producto estándar adquirido para uso exclusivo particular del adquirente. TEAC R, (08-10-2009).
Las rentas derivadas de software se calificarán como de renta empresarial y no de cánones si se trata de: 1º) un producto estándar 2º) adquirido para uso exclusivo particular del adquirente (no su explotación comercial). (Según interpretación DGT confirmada por modificación de Observación de España a la interpretación del concepto de “cánones” referida a software). En este supuesto concreto no pueden considerarse probados los extremos que convertirían las contraprestaciones por el software adquirido en rentas empresariales por lo siguiente: 1) No se desprende del “Contrato Marco”, único documento en que basa el sujeto pasivo sus pretensiones, del que incluso parece desprenderse un posible uso comercial del software; 2) No se desprende del comportamiento de las entidades financieras adquirentes, que practicaron la correspondiente retención como cánones; 3) Es difícil de imaginar que 3 programas informáticos adquiridos por 2500 millones de ptas. por dos entidades financieras sean calificables como de estándar sin adaptación alguna a las específicas necesidades del cliente.

Están excluidas de la aplicación de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva. TEAC R, (08-10-2009).
Las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva han quedado siempre fuera de la exención porque la norma expresamente las excluye. El artículo 5 del RD 1704/1999 señala:” En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva”. Luego está claro cuál era el espíritu del legislador cuando redactó la norma que pretendía dejar fuera de la exención a este tipo de inversiones. En este supuesto concreto, los contribuyentes han pretendido, a partir de la elaboración de una compleja estructura patrimonial, beneficiarse de una exención cuya aplicación es claro que no les correspondía. La norma tiene por finalidad no someter a gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio el patrimonio productivo del sujeto pasivo, declarando la exención del patrimonio afecto a actividades productivas desarrolladas por personas físicas sujeto pasivo del impuesto. Y la norma (artículo 5 del RD 1704/1999) deja muy claro que esta exención en ningún caso va a resultar aplicable a las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, ya sea la participación directa o indirecta. Constatada pues la finalidad de las operaciones, este Tribunal no puede admitir este tipo de situaciones de “abuso de la norma” en las que mediante la realización de una serie de actos, todos ellos negocios válidos y reales pero realizados con una finalidad distinta de la que les es propia, como es en este caso la constitución de las sociedades interpuestas llegue a construirse un entramado o un estructura patrimonial artificiosa cuya única finalidad responde a la de pretender beneficiarse de una exención que por definición no resulta aplicable. En este mismo sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de abril de 2009. Asimismo es aplicable el artículo 4 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Patrimonio.

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