edición: 2889 , Jueves, 23 enero 2020
01/03/2016
LA OREJA DE LARRAZ

La falta de medidas de prevención no supone que la empresa deba ser disuelta por su responsabilidad penal

Javier Ardalán
El hecho de que la estructura y el cometido lícito de la persona jurídica, de la empresa, sean utilizados por la persona física integrante de la misma para cometer el delito de la que es autora no significa obligadamente, así como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la misma tenga que ser disuelta, según establece el Tribunal Supremo en su primera sentencia sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, de 29 de febrero de 20016.
La sentencia confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela. En relación a una de las empresas, modifica la pena excluyendo la disolución de la misma debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.

La sentencia, que recoge un acuerdo del Pleno de la Sala de lo Penal del Alto Tribunal, determina que para llegar a la disolución es preciso que el tribunal requiera, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier clase de responsabilidad.

Para la imposición de la pena de disolución se requiere que la persona jurídica se utilice instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales, añadiendo el precepto que “Se entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal, según se regula en el artículo 66 bis b) del Código Penal.

Por ello, considera que la sentencia recurrida, de la Audiencia Nacional, en este caso carece de motivación en orden a valorar la procedencia de esta sanción, a la vista del que no se hace alusión alguna a este aspecto. Por ello, dictamina que debe procederse a la exclusión de dicha pena de disolución de la persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente impuesta en el mínimo legalmente posible.

En otras ocasiones semejantes, no en ésta en la que no se formuló por la acusación pretensión alguna al respecto, se podría considerar también la oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial de la persona jurídica que, según el artículo 33.7g) del Código Penal tiene como principal finalidad “salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años”. Mecanismo que, así mismo, viene contemplado en el inciso el 5  artículo 53.5 del Código Penal para aquellos supuestos en los que se produzca el impago de la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.

La posibilidad de indefensión inicial que supondría el que la representación en juicio de la persona jurídica la hubiera ostentado una persona física también acusada y posteriormente condenada como autora del delito originario, a lo que se añadiría la irregularidad consistente en la simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el mismo abogado, no resulta aplicable en las sociedades ‘pantalla’, carentes de cualquier actividad lícita y creada, exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.

Considera la sentencia que mantener la imposición de la pena de disolución de semejante persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya citados, esencialmente el 66 bis del Código Penal, tiene así mismo su reflejo en el hecho de la absoluta inutilidad de la repetición de las actuaciones para dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá que la finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con existencia real y, por ende, para las que la disolución sí que supone un castigo con contenido efectivo.
En el caso de una sociedad ‘pantalla’ en la que está ausente uno de los elementos o requisitos que configuran la base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica como es que el delito cometido por la persona física  reporte alguna clase de “provecho”  para la entidad. Considera el Supremo, que se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda seguridad objeto de importantes debates.

Por ello considera que desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.

Y dice que cuando, como en el caso en litigio, las ganancias cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa ‘pantalla’ constituida con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como su única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin posible réplica.

La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que comparte el fallo de la resolución pero discrepa de parte de la doctrina que recoge. Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, estableciendo que las acusaciones acrediten el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos.

En opinión de estos magistrados, “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria”, sino que corresponde a la persona jurídica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de los mismos.

Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo.

Consideran que no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos.

Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado y aportado por la empresa, deberá practicarse la prueba necesaria para constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos segundo o cuarto del artículo 31bis, en el bien entendido de que si no se acredita la existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de la responsabilidad penal.

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