edición: 2578 , Viernes, 19 octubre 2018
15/10/2009
OBSERVATORIO JURIDICO

La jurisprudencia europea del TJUE y el juego online

DATADIAR
Los avances tecnológicos, y en particular internet, han propiciado nuevas formas de comercialización que trascienden de las fronteras nacionales, ofreciendo a los consumidores un abanico de nuevas ofertas y de formas de participar en diversos juegos y apuestas que han desbordado por completo tanto el marco normativo español, como el de otros Estados miembros, sin perjuicio de que ya se hayan iniciado procesos de reforma legislativa, que no detallaremos aquí.

Ciertamente, la combinación de la informática y las telecomunicaciones desempeña un rol fundamental en el desarrollo actual y futuro de la Industria del Juego, y cada vez son mayores las posibilidades que ofrece internet para practicar juegos de  azar a distancia mediante diferentes instrumentos telemáticos y en línea, lo que plantea nuevos paradigmas competitivos para las empresas.

En este contexto, no es sorprendente que hayan surgido graves conflictos en aquellos países donde la Administración ha aplicado una legislación prohibitiva para preservar su monopolio y frenar la implantación de nuevos operadores. Y, en la medida en que estos operadores están legalmente constituidos en un Estado Miembro de la Unión Europea, es inevitable que se cuestione la compatibilidad de esas legislaciones nacionales con el Derecho comunitario.

La Unión Europea, por su parte, ha realizado estudios al respecto, y efectivamente considera que los juegos de azar, (incluidos los juegos de azar en línea), han sido tradicionalmente regulados en todos los Estados miembros sobre la base del principio de subsidiariedad, por lo que su regulación sigue, respetando siempre las normas sobre competencia, en manos de los Estados miembros (algunos de los cuales, como se ha sugerido están abordando procesos de reforma en su regulación).
 
Con base en principio de subsidiariedad, por tanto, el enfoque consistiría en que los operadores de juegos de azar en línea deben cumplir con la legislación del Estado miembro en el que ofrecen sus servicios y en el que reside el consumidor. No obstante veremos que ha sido precisamente en el ámbito relativo a los consumidores, y en lo relativo a la integridad del juego on line (como conjunto de valores de interés general), donde la UE ha producido resultados.

En este sentido precisamente se realizó el Informe del Parlamento Europeo sobre la integridad de los juegos de azar en línea, de 17 de febrero de 2009. La ponente del informe, Christel Schaldemose, recuerda que son los Estados miembros los que regulan las apuestas en Internet y, por tanto, los que tienen la responsabilidad de garantizar la protección de los consumidores contra la adicción y el fraude y de evitar el blanqueo de capitales (considerando C, párrafo 1).
 
Por esta razón, el texto solicita a los países de la UE a que cooperen estrechamente con el fin de resolver los problemas sociales derivados de los juegos de azar online con carácter internacional, como la adicción al juego o el uso fraudulento de datos personales o tarjetas de crédito. 
 
Entrando ya analizar la jurisprudencia europea que consideramos más relevante a estos efectos, lo cierto es que el Tribunal de Justicia Europeo acepta restricciones a la libertad de establecimiento y a la libertad de prestación de servicios en virtud de objetivos de interés general, cuando esas restricciones son proporcionadas y no discriminatorias. Al tratarse el juego de una actividad económica no armonizada, corresponde a cada Estado probar esta razón. Habitualmente, suelen esgrimir motivos de defensa de los consumidores con problemas de adicción al juego y/o la prevención del fraude en eventos deportivos, que podrían verse alterados por las cantidades de dinero que se mueven en las casas de apuestas.

Existen algunas sentencias sobre la incidencia de las regulaciones sobre el juego propias de los estados miembros sobre el mercado interior (UE), como pueda ser la STUE de 06/11/03.

Se trata de un caso sobre un operador británico que operaba a través de un intermediario italiano y éste fue procesado en Italia porque el juego es monopolio del Estado. El fallo determinó que "si un Estado incita a la participación en loterías, apuestas y juegos de azar con el fin de obtener beneficios, dicho estado no podía invocar el mantenimiento del orden público para justificar medidas restrictivas"

En el caso analizado, Gambelli y otras 137 personas gestionaban en Italia centros telemáticos que recogían apuestas deportivas en territorio italiano por cuenta de un corredor inglés, al que estaban conectados por Internet. Este corredor, Stanley Internacional Betting Ltd, desarrollaba sus actividades gracias a una licencia concedida por la ciudad de Liverpool con arreglo al Derecho inglés.

Así pues, el caso GAMBELLI,  tuvo su origen en un procedimiento penal contra más de 100 personas, entre ellas quien proporciona el nombre al caso: Piergiorgio Gambelli, por la infracción del artículo 4 de la Ley italiana n. 401/89, que sancionaba penalmente la recogida y la transmisión de apuestas que estén reservadas al Estado o empresas a las que éste ha concedido la correspondiente concesión.

La sentencia reconoce que las limitaciones a la libre prestación de servicios y libertad de establecimiento en materia de juegos de azar, pueden estar justificadas si son necesarias para la protección de los consumidores y del orden social, teniendo en cuenta las particularidades de carácter moral, religioso o cultural, así como las consecuencias perjudiciales para el individuo y la sociedad.

Además, señala el Tribunal, la finalidad principal de estas restricciones debe responder a una razón imperiosa de interés general, como la reducción de las oportunidades de juego. Por el contrario, no pueden estar motivadas por la obtención de fondos para la Hacienda pública. Por tanto, las restricciones no deben ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo y han de aplicarse sin discriminación.

El Tribunal pone de manifiesto que el Estado italiano aplica una política de fuerte expansión del juego y de las apuestas para obtener fondos, al tiempo que protege a los concesionarios del Estado. El Tribunal de Justicia destaca que si un Estado miembro incita a la participación en loterías, juegos de azar o apuestas con el fin de obtener beneficios, dicho Estado no puede invocar el mantenimiento del orden público para justificar medidas restrictivas.

En consecuencia, un Estado no puede restringir la actividad de una empresa, legal en otro estado miembro de la unión, alegando protección de los consumidores y salud pública cuando el propio estado se dedica a la misma actividad obteniendo cuantiosos beneficios.

Esta doctrina ha sido seguida en otras resoluciones más recientes como la del caso PLACANICA.

Posteriormente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea confirmó la posibilidad de las empresas privadas de acceder a las concesiones de apuestas deportivas, como consecuencia del fallo del caso Placanica en la STJUE 06/03/07. La fiscalía italiana perdió el caso Placanica y la ley que excluía a las sociedades de capital de juego en el país ha quedado definitivamente anulada. La Fiscalía interpuso una denuncia contra tres empresas italianas que gestionan apuestas deportivas para la empresa privada inglesa Stanley International Betting Ltd.P

Podría decirse que el Derecho de la Unión Europea confirma la legalidad de las empresas del sector del juego fiscalmente reguladas dentro del marco de la Unión. (Luego, téngase presentre que si el operador de juego estuviera establecido fuera de la Unión Europea, no sería aplicable este acervo comunitario, sino directamente el derecho interno).

La STJUE 06/03/07 en relación con los principios comunitarios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, considera lo siguiente:
Los artículos 43 CE y 49 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en los asuntos principales, que excluye y continúa excluyendo del sector de los juegos de azar a los operadores constituidos bajo la forma de sociedades de capital cuyas acciones cotizan en los mercados regulados.
Los artículos 43 CE y 49 CE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional, como la controvertida en los asuntos principales, que impone una sanción penal a personas como los imputados en los litigios principales por haber ejercido una actividad organizada de recogida de apuestas sin disponer de la concesión o de la autorización de policía exigidas por la normativa nacional, cuando tales personas no hayan podido obtener las citadas concesiones o autorizaciones debido a que el Estado miembro de que se trate, infringiendo el Derecho comunitario, se haya negado a concedérselas.

Tanto Gambelli como Placanica analizan la compatibilidad con el Tratado CE de la legislación italiana que sometía la organización de juegos azar y la recogida de apuestas a un régimen de concesión administrativa y de autorización policial, establecía sanciones penales en caso de infracción y, al mismo tiempo, negaba la posibilidad de ser adjudicatario a las sociedades cuyos accionistas no pudieran ser identificados en todo momento, exclusión que afectaba a los principales grupos europeos privados de juego, dado que su capital cotiza en Bolsa.

Pero cabe citar, muy especialmente el Caso Bwin contra el monopolio portugués de loterías, sobre la concesión a un único operador del derecho exclusivo de proponer apuestas mutuas por Internet (cuestión prejudicial de 14/10/08).  En concreto, cabe citar la opinión manifestada por el Abogado General en la cuestión prejudicial bwin contra el monopolio portugués Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (SCML) referente al acuerdo de patrocinio de bwin con la Liga Portuguesa de Futebol Profissional (LPFP). Mientras que los casos Gambelli y Placanica, de 2003 y 2007 respectivamente, estaban relacionados con el sistema de concesión de licencias para apuestas de deporte en Italia, esta cuestión prejudicial hace referencia a la misma legitimidad del monopolio portugués (online y offline) de apuestas de deporte y lotería. El Abogado General precisaba que el proyecto de normativa portuguesa debería de haber sido notificado a la Comisión. A falta de esta notificación, y consideraba que no puede invocarse dicha normativa frente a Bwin y frente a la Liga.

Dentro de su política de expansión y marketing, Bwin concertó contratos de patrocinio con la Liga de Fútbol Portuguesa (LPFP) por los cuales se publicitaba la web de apuestas de esta entidad, por lo que la dirección de la casa de apuestas portuguesa decidió multar a ambas entidades por haber promocionado, organizado y explotado apuestas por vía electrónica, siendo el otorgamiento de estas licencias una facultad exclusiva del Estado.

Ante esta decisión, Bwin Internacional Ltd y la Liga Portuguesa interpusieron sendos recursos ante la jurisdicción de Portugal. Admitidos éstos, el juzgado portugués elevó una cuestión prejudicial al Tribunal Europeo de Justicia (TJCE), planteando si la legislación portuguesa, al conceder en exclusiva a la citada casa de apuestas un monopolio sobre el juego, estaba violando el Principio de Libre Prestación de Servicios, recogido en el Tratado constitutivo de la Unión Europea.

Conviene recordar que el Juzgado encargado del caso en Portugal se dirigió al TJCE para aclarar cuestiones de principio referentes a la compatibilidad del Derecho Comunitario con el monopolio del juego de azar. Así mismo, tengamos en cuenta que la opinión del Abogado General no vincula al Tribunal de Justicia UE, sino que la función del Abogado General consiste en proponer al Tribunal de Justicia una solución jurídica al asunto del que se ocupa.

Los jueces del Tribunal de Justicia finalmente dictaron sentencia, con fecha 08/09/09, dando la razón a Portugal, considerando que las leyes aplicadas por cada Estado miembro no vulneran la normativa europea, y que, en definitiva, los monopolios estatales sobre apuestas en línea son legales, si guardan determinados principios, como proporcionalidad y no discriminación.

Concluye el Tribunal que el artículo 49 CE no se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que impide a operadores como Bwin International Ltd, establecidos en otros Estados miembros donde ofrecen legalmente servicios análogos, proponer juegos de azar por Internet en el territorio de dicho Estado miembro.

El Tribunal, incluso el propio gobierno portugués, asume que la normativa controvertida en el litigio principal da lugar a una restricción a la libre prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE, sin embargo se considera que hay una justificación de la restricción a la libre prestación de servicios.

Literalmente: “Ha de admitirse a este respecto que la concesión de derechos exclusivos para la explotación de juegos de azar por Internet a un operador único que, como la Santa Casa, está sometido a un estrecho control de los poderes públicos puede, en circunstancias como las del litigio principal, canalizar la explotación de estos juegos en un circuito controlado y considerarse apta para proteger a los consumidores contra los fraudes cometidos por los operadores”.

Entre los argumentos del Tribunal, cabría destacar que dada la falta de contacto directo entre el consumidor y el operador, los juegos de azar accesibles a través de Internet entrañan riesgos diferentes y de mayor importancia en comparación con los mercados tradicionales de estos juegos, en lo que respecta a eventuales fraudes.

Habida cuenta de las particularidades de la oferta de juegos de azar a través de Internet, el Tribunal considera que la prohibición de que operadores como Bwin propongan juegos de azar a través de Internet puede considerarse justificada por el objetivo de lucha contra el fraude y contra la criminalidad, y por tanto compatible con el principio de libre prestación de servicios.

En cualquier caso, lo significativo es que el presente recurso hace referencia a la legitimidad del monopolio portugués (online y offline) de apuestas de deporte y lotería, y por tanto la sentencia aborda y avala la existencia de monopolios estatales sobre el juego, lo cual tiene trascendencia en la evolución del mercado del juego on line, especialmente considerando que en otros países del entorno, como España, Francia y Suecia, la legislación está siendo actualmente redefinida,  o en proceso de generación.

Equipo Jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

REGLAMENTO (CE) Nº 560/2009 DE LA COMISIÓN de 26 de junio de 2009 que modifica el Reglamento (CE) nº 874/2004 por el que se establecen normas de política de interés general relativas a la aplicación y a las funciones del dominio de primer nivel «.eu», así como los principios en materia de registro (DOUE n.º 166, 27-06-2009)
De conformidad con el artículo 9, párrafo segundo, del Reglamento (CE) nº 874/2004, la Comisión solicitó al Registro que introdujera determinados nombres de dominio directamente en el dominio «.eu» para su uso por las instituciones y organismos de la Comunidad. Al resultar ahora técnicamente posible registrar nombres en las len¬ guas oficiales de la Comunidad en el dominio «.eu» utilizando también caracteres alfabéticos que no estaban disponibles para el registro al iniciarse el período de registro escalonado previsto en el capítulo IV del Reglamento (CE) nº 874/2004, debe concederse a la Comisión la posibilidad de solicitar al Registro que introduzca nombres de dominio que contengan estos caracteres además de los nombres cuya introducción ya se solicitó.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de lesiones. Eximente de embriaguez. Se desestima: levedad de los efectos de la persona responsable por razón de las cervezas ingeridas que sólo permite apreciar la atenuante analógica. Sustitución de la pena. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 23 de junio de 2009
Expulsión del territorio nacional. Artículo 89 CP. Pretensión que aparece recogida en el escrito de conclusiones provisionales, elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal. Se satisfizo la exigencia de contradicción que requiere la aplicación de la sustitución de pena mediante la medida de expulsión, entendido como la posibilidad de debate. La sentencia abundó en las razones que justifican la sustitución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión.

Mercantil

Valoración jurídica del tipo infractor sin que la Administración haya podido intervenir en defensa de su posición contraria a la nueva subsunción de los hechos en la norma.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 16 de junio de 2009
Nos corresponde analizar en el presente recurso de casación si la sentencia de 29 de octubre de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) ha vulnerado, como sostiene la Abogacía del Estado, las normas y garantías del proceso con resultado de indefensión, en concreto, con infracción de los artículos 33 y 65 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Se trataría de una resolución incongruente por cuanto estima en parte el recurso contencioso frente a la sanción impuesta al aplicar de forma retroactiva de Ley de Auditorias de Cuentas, para rebajar sustancialmente el importe de la sanción final. Todo ello sin que la Abogacía del Estado haya tenido oportunidad de intervenir en el debate al no haber sido suscitada la cuestión de la aplicación retroactiva de la norma más favorable por ninguna de las partes procesales, ni en la demanda ni en las conclusiones y sin que la Sala haya acudido al mecanismo contemplado en el artículo 33.2 ni 65 de la Ley de la Jurisdicción que arbitran el medio para que el órgano jurisdiccional suscite a las partes la oportunidad de exponer su parecer sobre la existencia de otros posibles motivos, distintos a los hasta el momento alegados por las partes, que puedan fundar el recurso o la oposición.

Acción cambiaria. Requisito del timbre. Asimilación del juicio cambiario LEC 2.000 al sumario ejecutivo de la LEC 1.881  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 10 de julio de 2009
Acción cambiaria. Requisito del timbre. Asimilación del juicio cambiario LEC 2.000 al sumario ejecutivo de la LEC 1.881. Mantenimiento de la doctrina jurisprudencial que exigía para la acción ejecutiva cambiaria el cumplimiento del requisito formal del timbre previsto en la legislación fiscal.

Civil

División de la cosa común: no permite imponer a los disidentes una división consistente en la creación de nuevas comunidades sobre fincas de nueva creación.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 1 de abril de 2009

División de cosa común. No permite imponer a los comuneros disidentes una división consistente en la creación de nuevas comunidades sobre fincas de nueva creación.

Carácter indivisible de los Bienes de Interés Cultural dada su integración en un conjunto administrativamente calificado y protegido como tal.   TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 30 de abril de 2009
División de cosa común. Alcance de la acción concedida a los comuneros por el código civil. Bien declarado de interés cultural. Indivisibilidad jurídica derivada de la aplicación de las normas que regulan la protección del patrimonio histórico.

Laboral

La pretensión ejercitada no alcanza la cuantía fijada por la LPL para poder acceder al recurso de suplicación. Tampoco concurre la afectación general. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de Fecha: 22 de julio de 2009
No procede el recurso de suplicación contra la sentencia dictada en proceso en el que se reclaman cuatro días de vacaciones.

Competencia del orden social. Los periodos cotizados por los actores a la Autoridad Portuaria han de ser incluidos en el Régimen Especial del Mar. Falta de contradicción entre sentencias. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 23 de julio de 2009.
Recurrida en suplicación por la demandada Instituto Social de la Marina, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 28 de marzo de 2008, recurso 473/05, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que la cuestión debatida es competencia del orden jurisdiccional social porque la competencia queda fijada en la fecha del hecho causante de la reclamación y, en su caso, la fecha de presentación de la demanda, y en el supuesto examinado la misma es posterior a la entrada en vigor de la Ley 52/2003, que dispone que los actos en materia de afiliación, altas y bajas y variación de datos de los trabajadores no serán objeto de conocimiento por la jurisdicción laboral. Continúa razonando la sentencia que los demandantes deben ser encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, en primer lugar, porque el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, establece un régimen transitorio en el ámbito de la relación laboral sin incidir, al menos directamente, en el ámbito de la Seguridad Social y, en segundo lugar, porque, sin distingo alguno acerca de quien sea el empleador -sociedad estatal o empresa estibadora- y de cual sea la naturaleza jurídica de la relación laboral -si especial o común-, el artículo 2 del Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, incluye el trabajo de los estibadores portuarios en el campo normativo de aplicación del Régimen Especial del Mar, y ha quedado acreditado que los actores son estibadores portuarios.
  
Administrativo

Oficina de farmacia. Castilla-La Mancha. Impugnación licencia provisional de apertura. Acto trámite.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 05 de junio de 2009
La Sentencia no toma en cuenta las normas posteriores contenidas en la disposición transitoria sexta del decreto 7/2005 y en la décima de la ley de las cortes de castilla-la mancha 5/2005 y tampoco tiene en cuenta la firmeza de la resolución de adjudicación, y en consecuencia dejó de analizar cuestiones de todo punto trascendentes para la correcta decisión del proceso.

Profesión de odontólogos. El ejercicio profesional «deberá demostrarse mediante boletines de cotización a la Seguridad Social.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 30 de junio de 2009
La Sala de instancia ha llevado a cabo una interpretación contraria a Derecho de la disposición transitoria primera del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio , que desarrolla la Ley 10/1986, de 17 de marzo, reguladora de la profesión de Odontólogo y las de otros profesionales relacionadas con la salud dental, así como de la Orden de 14 de mayo de 1997, que desarrolla la citada disposición transitoria primera. La disposición transitoria primera del Real Decreto 1594/1994, de 15 de julio, exige, con toda claridad, en el caso de los protésicos dentales, que el ejercicio profesional "deberá demostrarse mediante boletines de cotización a la Seguridad Social", sin que dicha exigencia pueda relativizarse por el contenido del apartado 6.b) de la Orden de 14 de mayo de 1997 que desarrolla la disposición transitoria primera del Real Decreto citado y que, por lo tanto, no puede contrariarla, y que igualmente exige aportar los boletines de cotización a la Seguridad Social o certificación de dichas cotizaciones expedida por la correspondiente Entidad Gestora, si bien permite igualmente aportar, adicionalmente, cualquier otra documentación que acredite el tiempo de ejercicio profesional y la fecha de su inicio. Exigencia que, por otro lado, no puede reputarse como desproporcionada dada la obligatoriedad de afiliación y cotización a la Seguridad Social ex artículos 7, 12 y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

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