edición: 2616 , Viernes, 14 diciembre 2018
18/11/2011

La Justicia europea descarta los beneficios fiscales para las fusiones de sociedades del mismo grupo en las que una de ellas está inactiva

Javier Ardalán
La Administración tributaria de un Estado de la Unión Europea puede presumir que una operación de fusión de una sociedad con otra del mismo grupo no se ha realizado por ‘motivos económicos válidos’, y por tanto no puede acogerse a los beneficios fiscales correspondientes, cuando la sociedad absorbida no ejerce ninguna actividad, no posee ninguna participación financiera y sólo transfiere a la sociedad absorbente pérdidas fiscales de importe elevado y origen indeterminado, aun cuando dicha operación tenga un efecto positivo en términos de ahorro de costes estructurales para dicho grupo.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 10 de noviembre de 2011, aclara esta importante polémica y determina que, en estos casos, corresponde al tribunal nacional comprobar, habida cuenta del conjunto de circunstancias que caracterizan el litigio sobre el que debe pronunciarse, si concurren en el marco de dicho litigio los elementos constitutivos de la presunción de fraude o de evasión fiscal.

El artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, establece que los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal.

Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene este objetivo.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para comprobar si la operación contemplada persigue un objetivo de estas características, las autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de la misma.

Por ello, la actual sentencia señala que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta si se ha producido o no efectivamente la evasión o el fraude fiscal, excedería de lo necesario para evitar dicho fraude o evasión fiscal e iría en detrimento del objetivo perseguido por la Directiva 90/434.

Una fusión o una reestructuración efectuada en forma de absorción de una sociedad que no ejerce actividades y que no aporta activo propio a la sociedad absorbente puede no obstante considerarse, respecto de esta última, realizada por motivos económicos válidos. Por el contrario, el hecho de que dichas pérdidas fiscales sean de un importe elevado y que su origen no esté claramente determinado puede constituir un indicio de fraude o de evasión fiscal, toda vez que la operación de fusión por absorción de una sociedad sin aportación de activo sólo tiene como objetivo obtener un beneficio puramente fiscal.

No obstante, ése no es el caso de una operación de absorción como la del litigio en la que la amplitud de la ventaja fiscal que se pretende obtener hace que  el ahorro realizado por el grupo sea completamente  marginal.

Resulta necesario, además, tener en cuenta que el ahorro de los costes resultante de la reducción de los gastos administrativos y de gestión mediante la desaparición de la sociedad absorbida se da en todas las operaciones de fusión por absorción en la medida en que esta última implica, por definición, una simplificación de la estructura del grupo.

El ponente, el magistrado francés Jean-Jacques Kasel, determina, que si se admite sistemáticamente que el ahorro de los costes estructurales resultantes de la reducción de los gastos administrativos y de gestión constituye un motivo económico válido, sin tener en cuenta los otros objetivos de la operación proyectada, y más en particular las ventajas fiscales, la regla enunciada en el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434 se vería privada completamente de su finalidad, que consiste en salvaguardar los intereses financieros de los Estados miembros al establecer, con arreglo al noveno considerando de dicha Directiva, la facultad de estos últimos de denegar la aplicación de las disposiciones previstas por la Directiva en caso de fraude o de evasión fiscal.

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