edición: 2558 , Jueves, 20 septiembre 2018
30/05/2016
LA OREJA DE LARRAZ

La Justicia Europea vuelve a examinar aspectos del Impuesto de Sociedades que declaró no ajustados al Derecho

Xavier Gil Pecharromán
Este martes la deducibilidad del fondo de comercio en el Impuesto sobre Sociedades pasará un nuevo examen ante la Justicia Europea, como consecuencia de los recursos de casación presentados por la Comisión Europea, el pasado 19 de enero de 2015, la contra dos sentencias dictadas por el Tribunal, que declararon que la normativa española no se ajusta el Derecho comunitario.
De acuerdo con la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, cuando la adquisición por parte de una empresa que tributa en España de una participación en una ‘sociedad extranjera’ es de al menos el 5% y se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio resultante de esta adquisición de participación puede deducirse, en forma de amortización, de la base imponible que deba pagar esa empresa.
 
La ley precisa que, para tener la consideración de ’sociedad extranjera’, ésta debe estar sujeta a un impuesto similar al aplicable en España, y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

Según el Derecho tributario español, la adquisición por una empresa que tributa en España de una participación en una sociedad establecida en España no permite contabilizar por separado, a efectos fiscales, el fondo de comercio resultante de esta adquisición. En cambio, también según el Derecho tributario español, el fondo de comercio puede ser amortizado en caso de combinación de empresas.

Mediante preguntas escritas formuladas en 2005 y en 2006, varios miembros del Parlamento Europeo inquirieron a la Comisión sobre si el régimen de deducción aplicable a las adquisiciones de participación en sociedades extranjeras establecido en la Ley española del Impuesto sobre Sociedades debía ser calificado de ayuda de Estado.

Bruselas respondió esencialmente que, de acuerdo con la información que obraba en su poder, el régimen español no constituía una ayuda de Estado. Sin embargo, a raíz de una denuncia de un operador privado al respecto, la Comisión inició un procedimiento de investigación formal en octubre de 2007.

El procedimiento concluyó, mediante la Decisión de 28 de octubre de 2009, en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea y, respecto de las realizadas fuera de la Unión, mediante Decisión de 12 de enero de 2011. Estas Decisiones declaran que el régimen establecido por la Ley española es incompatible con el mercado interior y disponen que España deba recuperar las ayudas concedidas.

Tres empresas establecidas en España, Autogrill España (actualmente World Duty Free Group), Banco Santander y Santusa Holding, solicitaron ante el Tribunal General la anulación de las Decisiones de la Comisión.

Según el Tribunal General, la selectividad es uno de los criterios acumulativos que permiten calificar una medida de ayuda de Estado, y la Comisión no ha demostrado que el régimen español fuera selectivo.
El Tribunal General señala en primer término que, aun suponiendo que se hubiera demostrado, la existencia de una excepción a un marco de referencia (en este asunto, según la Comisión, se trataba del régimen español general del impuesto sobre sociedades y, más concretamente, de las normas relativas al tratamiento fiscal del fondo de comercio financiero contenidas en el régimen tributario) no permite por sí sola afirmar que una medida favorece a «determinadas empresas o producciones» en el sentido del Derecho de la Unión, puesto que esta medida es, a priori, accesible para cualquier empresa.

El Tribunal General explica que el régimen español no se dirige a ninguna categoría particular de empresas o de producciones, sino a una categoría de operaciones económicas. En efecto, este régimen se aplica a toda adquisición de participación de al menos el 5% en sociedades extranjeras que se posea de manera ininterrumpida durante al menos un año.

A este respecto, el Tribunal subraya que, a priori, el régimen español no excluye de sus ventajas ninguna categoría de empresas, ya que su aplicación es independiente de la naturaleza de la actividad de las empresas. Además, el régimen español no fija ningún importe mínimo que corresponda al umbral mínimo del 5% de participación. Por tanto, no reserva de hecho sus ventajas a empresas que dispongan de recursos económicos suficientes a tal efecto.

Aunque, según la Comisión, el régimen español es selectivo porque beneficia únicamente a determinados grupos de empresas que efectúan ciertas inversiones en el extranjero, el Tribunal rechaza esta argumentación.

Señala que este enfoque podría llevar a que se declarase el carácter selectivo de cualquier medida fiscal cuyo disfrute esté supeditado al cumplimiento de determinados requisitos, aun cuando las empresas beneficiarias no compartan ninguna característica propia que permita distinguirlas de las demás empresas, salvo el hecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se supedita la aplicación de la medida.

El Tribunal recuerda que una medida que puede favorecer indistintamente a la totalidad de las empresas situadas en el territorio del Estado de que se trate no constituye una ayuda de Estado con arreglo al criterio de selectividad, y que la declaración del carácter selectivo de una medida debe basarse, en particular, en la diferencia de trato entre categorías de empresas sujetas a la legislación de un único Estado miembro, y no en la diferencia de trato entre las empresas de un Estado miembro y las de otros Estados miembros.

El Tribunal General deduce de ello que el hecho de que una medida favorezca a las empresas que tributan en un Estado miembro en relación con las empresas que tributan en los demás Estados miembros (en particular porque facilita las adquisiciones, por parte de empresas establecidas en ese Estado miembro, de participaciones en el capital de empresas establecidas en el extranjero) carece de relevancia al examinar el criterio de selectividad, y sólo permite confirmar, en su caso, que la medida afecta a la competencia y a los intercambios comerciales. El 19 de enero de 2015, la Comisión interpuso los citados recursos de casación ante el Tribunal de Justicia contra esas dos sentencias del Tribunal General de la Unión Europea.

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