La transformación de la función fiscal en la
edición: 2534 , Viernes, 17 agosto 2018
13/05/2011
OBSERVATORIO GLOBAL

La transformación de la función fiscal en la empresa

Daniel Gómez-Olano* (KPMG)
Hasta hace relativamente poco, la función fiscal en las organizaciones ha tenido un papel poco preponderante, incluso dentro de grandes empresas multinacionales. Como consecuencia de ello, situaciones como las que a continuación se describen han sido relativamente habituales:

1. Los profesionales asignados al área fiscal dedican una gran parte de su tiempo a labores de 'compliance', o a apagar los fuegos surgidos en el día a día. Al no definirse claramente las prioridades de la función fiscal, a menudo se ha dedicado menos tiempo a tareas de planificación fiscal de elevado valor que a otras tareas rutinarias que aportan muy poco a la organización.

2.  No se documentan los asuntos fiscales relevantes, o éstos se almacenan en hojas de cálculo guardadas en los discos duros de los usuarios de turno o, a lo peor, en las mentes privilegiadas de los responsables del área fiscal.

3. Determinados miembros de la organización, sin apenas conocimientos tributarios, adoptan decisiones, negocian contratos o asumen compromisos sin tener en cuenta los posibles costes o riesgos fiscales que podrían derivarse de tales acciones.

4. No existe una clara asignación de responsabilidades dentro de la función fiscal, más allá de la atribuida a los responsables de los departamentos fiscales.   No está definida la interrelación con el área fiscal de profesionales integrantes de la organización (pertenecientes al departamento financiero, de administración, jurídico, compras, ventas, calidad, etc.), situación que frecuentemente origina riesgos y costes de oportunidad.

5. No existe una clara política definida de gestión de riesgos fiscales.  Como consecuencia de ello, en algunos casos se optan por opciones fiscales de riesgo no despreciable, y que podrían tener un significativo impacto reputacional para la compañía.  No es demasiado complicado encontrar a un asesor o experto independiente (y menos en los tiempos que corren) que esté dispuesto a asegurar que, en todo caso, una determinada planificación debería ser eventualmente aceptada por nuestros tribunales.  Otras veces, sin embargo, la misma compañía opta de manera inconsistente por planteamientos tan conservadores que sólo podrían llegar a entenderse si la empresa aspirara a ganar el campeonato mundial de la máxima tributación.

6. El Consejo de Administración o el Comité de Auditoría, de forma consciente o inconsciente, no está involucrado en la definición de la estrategia fiscal general, y es desconocedor de las políticas fiscales adoptadas por la compañía en la práctica.

Circunstancias como las anteriores se han venido produciendo dentro de un entorno regulatorio en materia tributaria que, si bien altamente complejo, ha sido relativamente amable con el contribuyente (al menos si lo comparamos con el entorno regulatorio actual).  Ello se ha debido a una jurisprudencia laxa en cuanto a la responsabilidad atribuible a los administradores, que no pocas veces han sido exculpados por los errores incurridos por los empleados  de la empresa.   Y en cuanto a la apreciación de las cláusulas anti-abuso de carácter general, aunque a veces los criterios emanados de nuestros tribunales han originado encendidas polémicas y críticas (como la derivada, por ejemplo, de la “interpretación económica” versus jurídica de las normas), no son pocos los que empiezan a pensar que, vistos tales debates con perspectiva, parece que finalmente cualquier tiempo pasado fue mejor.

¿QUÉ HA CAMBIADO?

En la última década se han venido sucediendo determinados hechos, tanto en un ámbito nacional como internacional, que están provocando una transformación profunda de la función fiscal, tal y como se venía entendiendo tradicionalmente ¿Qué es lo que ha ocurrido? Varias cosas:

1.    Las normas tributarias se han ido sofisticando progresivamente  En nuestro país, en concreto, el legislador ha ido introduciendo y modificando normas anti-abuso, hasta convertirlas  a veces en un verdadero despropósito.  Las incesantes reformas legislativas, con sus continuas idas y venidas, y las a menudo deficientes técnicas legislativas utilizadas,  han contribuido a crear un panorama tributario cada vez más intrincado y confuso.

2.    Nuestra jurisprudencia ha redefinido el enfoque de las normas generales anti-abuso (o de la llamada “teoría de los negocios anómalos”), de forma drástica.  Por ejemplo, tradicionalmente pensábamos que un contrato con causa ilícita era un contrato simulado y, por tanto, merecedor de la máxima sanción y candidato a delito fiscal.  Lo que no llegamos a intuir hace algunos años es que un motivo fiscal podría, per se, convertir un negocio en ilícito y, por tanto, en simulado. Un caso paradigmático en este sentido es el de empresa Praxair, que se hizo público hace escasos meses. En síntesis, un grupo multinacional  que realiza negocios jurídicos reales sobre la base de fundamentos técnicos que a lo sumo podrían ser calificables como “agresivos”, acaba siendo condenado a pagar más de 260 millones de euros a Hacienda.  La culpa es atribuida exclusivamente a dos directivos intermedios que son condenados por delito fiscal, a pesar de que las operaciones realizadas implicaron la transmisión de múltiples sociedades  domiciliadas en diversos países. El caso Praxair constituye un claro ejemplo de que los riesgos fiscales asumidos (con independencia de la mayor o menor bondad de los argumentos técnicas que apoyaban la planificación fiscal realizada) no fueron probablemente valorados en su justa medida desde diferentes ángulos.
 
3.   Desde la aprobación de un nuevo plan general de contabilidad en el año 2008, el principio de prevalencia del fondo sobre la forma se acaba de consagrar a la hora de interpretar la normativa tributaria, lo que deriva en una inseguridad jurídica cada vez mayor.  Aún peor es la creciente interpretación “intuitiva” que se extiende en ocasiones entre nuestros tribunales u órganos administrativos, y que va incluso más allá de la “interpretación económica” que tanto nos repugnaba a los juristas años atrás.  De acuerdo con esta “interpretación intuitiva”, cuando algo “es demasiado bueno para ser verdad”, sencillamente no puede ser.   Alguien podría pensar que esta última afirmación es un sarcasmo.  Pues no.  El concepto de “too good to be true” ha sido acuñado en el Código de Tributación para Bancos, aplicable en el Reino Unido.  En concreto, al amparo de este Código, la administración tributaria inglesa puede considerar que la interpretación de una determinada norma jurídica es contraria a la intención del legislador, si el resultado que se deriva de tal interpretación es “demasiado bueno para ser verdad” (lo que quiera que ello signifique).

4.   Por otra parte, nuestra jurisprudencia ha empezado a admitir, de forma mayoritaria, que los administradores de las empresas son responsables de los errores incurridos por sus empleados, en tanto en cuanto la labor esencial de tales administradores es la de supervisar y controlar las actividades realizadas por los empleados de la organización.

5.   La OCDE ha impulsado en los últimos años medidas orientadas a la introducción de principios de buen gobierno corporativo en el área fiscal.  La declaración de Seúl de la OCDE, en el año 2006, constituye un punto de inflexión determinante en este sentido, al sentar las bases de la denominada “relación cooperativa” (“enhanced relationship”) entre las correspondientes Administraciones tributarias y los contribuyentes.  Por otra parte, las Administraciones tributarias que suscribieron la citada declaración (entre las cuales se encuentra la española), se comprometieron a fomentar, por parte de la alta dirección de las grandes empresas, un mayor interés y una mayor responsabilidad en sus estrategias de planificación fiscal.

6.   El 23 de diciembre de 2010 entra en vigor la reforma de nuestro Código Penal, en virtud de la cual las personas jurídicas pueden ser directamente responsables por determinados tipos de delitos, entre los cuales se encuentra el delito fiscal.  Debe observarse que una defraudación por importe de 120.000 euros  (cifra que, en el seno de una gran organización, es fácilmente alcanzable tras cualquier pequeño descuido a la hora de presentar una declaración), puede constituir delito fiscal.

7.   El escrutinio tributario al que se ven sometidos los contribuyentes es cada vez mayor, sobre todo en épocas de crisis en las que las necesidades recaudatorias son crecientes.  Casualmente o no, lo cierto es que los expedientes por delito fiscal han empezado a proliferar en estos últimos años.

8.   En julio de 2010, la Administración tributaria aprueba el Código de Buenas Prácticas Tributarias.  Entre las obligaciones que deben ser asumidas por las empresas que se adhieran a este Código, se encuentra la de informar al Consejo de Administración de las políticas fiscales aplicadas por la compañía.

¿CÓMO AFECTARÁ ESTE NUEVO ENTORNO A LA FUNCIÓN FISCAL?

La función fiscal en las grandes empresas  debe adaptarse a este nuevo entorno regulatorio, con objeto de que las propias empresas o sus administradores no acaben asumiendo riesgos inasumibles.  Seguidamente se apuntan algunas tareas que resultarán necesarias para adaptarse a este nuevo entorno:

1.   Deberán formalizarse políticas y estrategias fiscales aprobadas por el Consejo de Administración y, en su caso, por los Comités de Auditoría.  Es hora de definir el campo de juego y el grado de riesgo que resulta razonable o posible asumir dentro de cada organización.

2.   Deberán definirse claramente las responsabilidades que deberán ser asumidas  por cada uno de los miembros de la organización, en relación con la función fiscal.  Tendrá que quedar claro quién hace qué, cuándo, y cómo deberá circular la información.

3.   Las empresas con una cierta complejidad deberán definir una política de gestión y control de riesgos, sobre la base de metodologías aceptadas comúnmente entre la comunidad empresarial, tales  como la metodología COSO.  En concreto, resultará esencial definir una política de planificación fiscal aceptable.  A tal efecto, deberán establecerse indicadores claves de riesgo, y formalizarse procedimientos internos adecuados, que establezcan la adecuada documentación de las decisiones adoptadas.  Se acabó la práctica de almacenar la información en los cerebros de los responsables fiscales.

4.   Como consecuencia de un entorno regulatorio en materia fiscal crecientemente complejo, el proceso de toma de decisiones en materia tributaria empieza a convertirse en un arte.  Ya no valdrá el justificar las decisiones adoptadas al amparo de criterios con enfoques estrictamente académicos o intuitivos.  Herramientas como los análisis de sensibilidad, o el método de Montecarlo, habitualmente utilizados en el seno de los departamentos financieros, empezarán a ser utilizadas por parte de los responsables fiscales.
 
5.   Y por último, los Consejos de Administración y, en su caso,  los Comités de Auditoría, deberán involucrarse en la definición de las estrategias y las políticas fiscales de la empresa, tal y como ha venido clamando la OCDE y las Administraciones tributarias de los países de nuestro entorno en los últimos años.

Para asumir estos retos, se necesitarán responsables del área fiscal con nuevas capacidades.  No bastará un mero gestor de información, o un excelente técnico tributario.  El experto tributario en grandes compañías deberá reunir dotes gerenciales para gestionar un entorno complejo, deberá tener buenas dotes de comunicación,  un entendimiento básico de otras materias tales como el Derecho contable, el Derecho penal o el Derecho mercantil, así como ciertos conocimientos básicos relativos a técnicas de control y gestión de riesgos.  Como me apuntaba recientemente un Director fiscal de una importante empresa multinacional, “en la situación actual, creo que un error técnico puntual en cuanto a la tributación de una determinada operación podría ser entendido por mis superiores.  Lo que no podrían llegar a entender es  que, como responsable fiscal, no me haya siquiera preocupado en definir  un sistema de control y gestión de la función fiscal, que razonablemente evite la comisión de errores”.

*Director en el Área de Tax Management Services de KPMG Abogados

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