edición: 2600 , Miércoles, 21 noviembre 2018
23/07/2009
OBSERVATORIO JURIDICO

La virtualidad de las Listas Robinson -‘the right to be alone’- para evitar recibir publicidad no deseada

DATADIAR
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo (FECEMD) han presentado recientemente en Madrid un servicio de Lista Robinson que permitirá a los ciudadanos inscribirse para evitar recibir comunicaciones comerciales no deseadas, de empresas con las que no mantengan o no hayan mantenido algún tipo de relación. Las listas Robinson son listas de personas que no desean recibir publicidad no solicitada ya sea por correo ordinario, e-mail, sms, teléfono y fax. En este caso se trata de un servicio gestionado por la Federación de Comercio Electrónico y Marketing Directo, con el fin no lucrativo de reforzar las buenas relaciones entre los profesionales del sector y el público en general.

Este Servicio de Listas Robinson se enmarca en el ámbito de la publicidad personalizada, es decir, aquella publicidad que recibe un usuario a su nombre y dirección, y está dirigido a consumidores particulares y empresas. El fomento del legítimo ejercicio de dichas actividades debe conciliarse necesariamente con el escrupuloso respeto al derecho a la protección de datos de las personas que podría verse afectado por su desarrollo. Por ello resulta necesario, siguiendo las Recomendaciones del Plan de Actuación en Comercio Interior de Diciembre realizadas en 2005 por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la búsqueda del justo equilibrio entre el derecho fundamental a la protección de datos y el legítimo tratamiento de los mismos por parte de los diferentes tipos de entidades.

Se trata pues de un fichero de exclusión publicitaria en el que los interesados que se inscriban podrán seleccionar por sí mismos el medio o medios a través de los cuales no quieran recibir publicidad (correo postal, llamadas telefónicas, correo electrónico, sms o mms) de las entidades que para el desarrollo de las campañas publicitarias empleen datos personales que obtenidos de fuentes públicas (como guías telefónicas) o bases de datos de las que no sean responsables.

Asimismo, el servicio permitirá adicionalmente al ciudadano seleccionar entidades con las que ha mantenido o mantiene una relación contractual para manifestar su negativa a recibir publicidad telefónica, uno de los canales más utilizados en la actualidad para la realización de acciones publicitarias.

El concepto jurídico de privacidad, de origen anglosajón, deriva del precepto "the right to be alone" incorporado al ordenamiento jurídico de los Estados Unidos a fines del siglo XVII. Así la doctrina sentada por el Juez estadounidense Thomas Cooley en su obra "The Elements of Torts", de 1873 y el trabajo de Warren y Brandeis, "The Right to privacy" , dieron forma a una clásica definición del vocablo privacy, entendido, genéricamente, como el derecho a estar solo o derecho a la soledad, que tendría su correlato en Europa en el Derecho a la Protección de Datos de Carácter Personal.

En efecto, la STC 292/2000, de 30 de noviembre del Pleno, que culmina la configuración de la protección de datos como derecho fundamental autónomo señala, en cuanto al contenido del citado derecho fundamental a la protección de datos, que "consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso."

En este marco, se proyecta la normativa vigente recogida, básicamente, y con carácter general en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal  y en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la misma, cuyo objetivo principal es garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, mediante el establecimiento de una serie de obligaciones para cualquier entidad pública o privada que realice tratamientos de datos de carácter personal; así como, la puesta a disposición del afectado o interesado de las herramientas necesarias para la protección de su derecho.

Asimismo, en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales realizadas a través de llamadas telefónicas, correo electrónico, sms u otros medios de comunicaciones electrónica equivalentes es necesario tener en cuenta lo dispuesto en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGT) y la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante, LSSI) y en su normativa de desarrollo.

Por lo tanto, en cuanto a la regulación de las listas Robinson se refiere, es el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos, el que incorporó mecanismos para que los ciudadanos pudieran disponer de instrumentos eficaces para evitar la publicidad no deseada. Entre ellos establece la posibilidad de crear los denominados “ficheros de exclusión”, en los que cualquier persona pudiera inscribirse para evitar recibir publicidad no deseada. También recoge el citado Reglamento la obligatoriedad de consultarlos a todos aquellos anunciantes (empresas, instituciones y otras entidades) que realicen campañas publicitarias por correo postal, correo electrónico, llamadas telefónicas, sms, mms o cualquier otro medio de comunicación electrónica equivalente, y para cuyo desarrollo utilicen datos personales que figuren en fuentes públicas o ficheros de los que no sean responsables.

A estos efectos cabe traer a colación la Resolución de fecha 7 de Julio de 2006 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se confirmaba una anterior resolución de fecha 30 de Mayo de 2006 en la que se imponía a una empresa una multa por importe de 60.101,21 euros por infracción de lo previsto en el articulo 44.3.d) de la Ley Orgánica 15/99 en relación con el articulo 6 de esa misma Ley.  La resolución, fundamenta la sanción impuesta en el hecho de que trató los datos de la denunciante para remitirle dos envíos publicitarios, a pesar de que la denunciante, ejercitó ante la entidad los derechos de cancelación y oposición al tratamiento de sus datos para el envío de publicidad. Además, la entidad contestó a la denunciante que había procedido a dar de baja sus datos en los ficheros de la entidad quedando incorporados en la Lista Robinson, a fin de evitar nuevos tratamientos.  Añade que si bien consta la existencia de la Lista Robinson de la entidad en la que se encontraban incluidos los datos de la denunciante, no obstante no ha quedado acreditado que la misma fuese entregada a otra empresa dedicada al marketing con el propósito de que ésta excluyera de las direcciones facilitadas los datos de la denunciante.

Este caso dio lugar a la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007 de la Audiencia Nacional, que en definitiva trata sobre los derechos de cancelación y oposición al tratamiento para el envío de publicidad, y sobre la virtualidad jurídica de los datos incorporados en la Lista Robinson de la propia entidad. La Sala considera que no puede admitirse que la recurrente no tenga ninguna responsabilidad en la designación de los destinatarios de los envíos publicitarios ni puede admitirse que la inclusión de los datos en "su propia Lista Robinson" no tenga mas que un significado testimonial y ello pues habría sido exigible una mayor diligencia en el control de dichos destinatarios para evitar que el ejercicio de dicho derecho de cancelación no tuviera efecto directo sobre el titular del dato que hace efectivo dicho derecho de cancelación. La Sentencia confirmaba así el criterio de la Agencia.

Volviendo al caso de FEMED, en cuanto a los ciudadanos hay que tener presente que cualquier persona puede inscribirse en el Servicio de Lista Robinson de forma gratuita. Para ello es necesario indicar, de acuerdo con lo señalado en el Reglamento del Servicio, el medio a través del cual no desea recibir publicidad de entidades con las cuales no mantenga ni haya mantenido algún tipo de relación.

Y en cuanto a las empresas hay que tener presente que las entidades deben consultar la Lista Robinson para no enviar comunicaciones comerciales a aquellas personas inscritas en el Servicio, cuando realicen acciones publicitarias dirigidas a personas que no sean sus clientes, socios, usuarios, etc.

En cualquier caso, la Lista Robinson, es un instrumento complementario, que no sustituye a los derechos que tienen los ciudadanos reconocidos legalmente en la normativa de protección de datos y de telecomunicaciones. Estas normativas otorgan, a los ciudadanos, por una parte, la facultad de oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales, y por otra, la posibilidad de no figurar en las guías telefónicas, o que en el caso de aparecer, que sus datos no sean utilizados para  la  realización  de  llamadas  con  fines  comerciales,  entre  otras  facultades.

Equipo Jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Real Decreto 2063/2008, de 12 de diciembre, por el que se desarrolla la Ley 10/2007, de 22 de junio, de la Lectura, del Libro y de las Bibliotecas en lo relativo al ISBN. (BOE, Nº 10, 12 de enero de 2009)
El International Standard Book Number o ISBN, es un número creado para dotar a cada libro, entendido como título monográfico, de un código numérico que lo identifique. Este sistema, utilizado para la práctica totalidad de las ediciones de libros, se ha convertido en un instrumento de identificación para cualquier libro, que permite el uso de herramientas informáticas para su localización y que facilita, por tanto, su circulación en el mercado editorial. El ISBN además de un código numérico adscrito a cada libro es un instrumento de localización y difusión del mismo como soporte cultural.

Ley 3/2008, de 23 de diciembre, relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original. (BOE n. 310 de 25 de diciembre de 2008)
El derecho de participación de los artistas plásticos en el precio de reventa de sus obras fue introducido en el Derecho español con la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual.  Concebida como una figura destinada a extender los derechos de explotación del autor de una obra plástica más allá de la primera transmisión, su reconocimiento en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la Unión Europea resultaba muy desigual.
 
JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de homicidio. Error en la valoración de la prueba. Derecho a la presunción de inocencia. Agravante de abuso de superioridad. Se aprecia. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 29 de enero de 2009
Las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, no son documentos a efectos casacionales, y están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. La pericial designada sólo refiere la ingesta alcohólica y la de sustancias estupefacientes desde las declaraciones de los implicados en el hecho, no existiendo una acreditación de esas ingestas sino es a través de las declaraciones del coimputado y su acompañante en los hechos. Las periciales no hacen referencia al estado psicofísico del acusado al tiempo de los hechos.

Mercantil

Se debe aplicar al seguro marítimo con carácter supletorio el art. 20 de la Ley del Contrato del Seguro.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 12 de enero de 2009
Para completar el sistema de supletoriedad que, como se ha dicho, establece el artículo 2 de la Ley 50/1.980 y, con carácter general, ha declarado repetidamente la jurisprudencia, ha de tenerse en cuenta que en la regulación del contrato de seguro marítimo el    Código de Comercio reconoce a las partes contratantes amplía libertad de pacto. Así resulta de sus artículos 738 -"la póliza del contrato de seguro contendrá, además de las condiciones que libremente consignen los interesados, los requisitos siguientes..."- y 755 -"los contratantes podrán estipular las excepciones que tengan por conveniente, mencionándolas en la póliza, sin cuyo requisito no surtirán efecto"-.

Contrato de concesión (vehículos). Posibilidad de aplicación analógica de la Ley de contrato de agencia. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 21 de enero de 2009
En el caso enjuiciado, como en otros casos similares de concesionarios de automóviles, se ha previsto una cláusula de rescisión unilateral por razón del carácter indefinido del contrato y los riesgos que ambas partes asumen, siendo un contrato "intuitu personae".

A pesar de los términos de lo convenido por las partes y la razón de ser de esa facultad resolutoria que ha sido admitida por la jurisprudencia como una "válvula de escape", se exige una buena fe en la denuncia unilateral pues no puede operarse de forma abusiva y fuera del ámbito de dicha buena fe, admitiendo la jurisprudencia el derecho a una indemnización cuando la rescisión se lleva a cabo en forma arbitraria y en perjuicio de la parte colaboradora.

El proceso de contratación se interrumpió definitivamente antes de llegar a la perfección cuando la comisión asesora de publicidad de la demandada consideró que los anuncios no eran admisibles a causa de su contenido político.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 16 de diciembre de 2008
Por medio de este motivo denuncia la infracción, por no haber sido aplicado, del artículo 19 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, general de publicidad -puesto en relación con los artículos 1.255 del Código Civil y 10.1.c) de la Ley 25/1.994, de 12 de julio, por la que fue incorporada al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE    -.   El primero de los    artículos citados define el contrato de difusión publicitaria, como consensual y fuente de obligaciones. El segundo reconoce, dentro de sus naturales límites, la autonomía de voluntad de quienes han decidido contratar, en orden a determinar el contenido del contrato. Y el tercero -designado erróneamente en el escrito de interposición- establece la prohibición por televisión de "la publicidad de contenido esencial o primordialmente político o dirigida a la consecución de objetivos de tal naturaleza". 

La interpretación de una cláusula contractual referida a las garantías debe interpretarse en el sentido de que efectivamente se produzcan éstas   TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 19 de diciembre de 2008
Desde la perspectiva de la argumentación de la sentencia de instancia recién expuesta, procede aplicar la reiterada doctrina jurisprudencial relativa a que la interpretación de los contratos es función propia del Juzgador de instancia, que ha de ser mantenida en casación, salvo que la misma sea arbitraria, absurda o ilegal, nada de lo cual es predicable en la que la resolución combatida ha hecho de las estipulaciones sobre el aval a primer requerimiento (entre otras,    SSTS de 17 de febrero de 2003, 6 de octubre de 2005, 7 de junio de 2006, 18 de junio y 25 de noviembre de 2008).

Laboral

Exclusión en las bolsas de empleo de «Correos» para la contratación temporal de determinados trabajadores, únicamente por el hecho de haber sido despedidos e indemnizados. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de Fecha: 18 de diciembre de 2008
El artículo 15 de la Constitución, que consagra el derecho a la integridad física y moral, con proscripción de la tortura y del trato inhumano y degradante, se cita únicamente en relación con el colectivo genérico integrado por todas las personas discapacitadas que pretenden incorporarse al mundo del trabajo. Ahora bien, el art. 15 nada establece respecto de un supuesto derecho de incorporación de determinados colectivos al trabajo, ni nada tiene que ver el derecho a la integridad física y moral con el derecho al trabajo que reconoce el    art. 35.1 como derecho constitucional    , pero no fundamental, (artículo éste, el 35, que por lo demás ni tan siquiera se cita en el recurso). Tal vez por ser los recurrentes conscientes de ello, mencionan ahora el art. 15 relacionándolo con el artículo 49 de la Constitución, pero sin dar razón alguna sobre esa supuesta conexión entre ambos preceptos. Y ello permite considerar que la cita del art. 15 ha tenido como única finalidad eludir la prohibición del art. 176 LPL de acumular en esta modalidad procesal, "pretensiones basadas en fundamentos diversos", que sería el caso de una pretensión sustentada en el art. 49.

Se deniega el derecho al percibo del subsidio postulado a una trabajadora retornada de Alemania que tampoco había cotizado en España, situación sobre la que se aplica el art.67 del Reglamento CEE1408/71. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 26 de diciembre de 2008.
Desempleo asistencial para mayores de 52 años. No tiene derecho a dichas prestaciones el español retornado que percibió prestaciones por desempleo conforme a la legislación alemana y no ha efectuado cotización alguna en España. Artículo 67.3 del Reglamento 1408/71 CE. Reitera la doctrina de las SS.TS de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/2007 y 3165/07)
  
Administrativo

Reclamación por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. No es indemnizable la lesión económica derivada del ingreso en prisión para cumplir condena. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 27 de enero de 2009
No hay error alguno en que una sentencia examine cuestiones que, aun no habiendo sido incluidas en le suplico de la demanda, han sido mencionadas por las partes en el curso del proceso. Téngase en cuenta, además, que ello en nada ha perjudicado al recurrente, ni resultó determinante del fallo de la sentencia recurrida. No cabe reprochar incongruencia omisiva a la sentencia recurrida, pues de su lectura se desprende sin atisbo de duda que el tribunal a quo concluyó que no había habido dilaciones indebidas y que, incluso si las hubiera habido, no habrían sido determinantes de la lesión económica sufrida por el recurrente. Hay que tener en cuenta, además, que el recurrente no tenía derecho a no ser ascendido a comandante y que anudar la denegación de la suspensión de condena al consiguiente cambio de órgano judicial competente es una mera conjetura, carente de fundamentación jurídica. Y pos último, la falta de análisis crítico de la prueba no sirve para justificar la casación solicitada, desde el momento en que la existencia o inexistencia de dilaciones indebidas no es la razón por la que se desestimó la pretensión del recurrente.


Responsabilidad patrimonial. Doctrina sobre prueba de documentos e informes de centros sanitarios administrativos. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 25 de febrero de 2009
Los informes médicos expedidos en un centro sanitario público por funcionario público no son encuadrables en ninguno de los seis supuestos del artículo 317 de la LEC : no son resoluciones ni diligencias ni testimonios judiciales (1º), no son documentos notariales (2º), no están intervenidos por corredor de comercio colegiado (3º), no son certificaciones expedidas por Registrador del propiedad o mercantil (4º), ni están expedidos por funcionario público legalmente habilitado para dar fe (5º y 6º). En definitiva, no estamos ante unos documentos fehacientes, porque no los expide un fedetario público. Tampoco estamos ante unos documentos que constituyan prueba tasada. Por tanto, ni siquiera cabe decir que estamos ante una prueba hipervaluada por el legislador que goce de mayor eficacia probatoria que las demás (en el bien entendido que la hipervaloración de una prueba determinada no implica limitación del principio de apreciación conjunta de la prueba con arreglo a las reglas de la sana critica).

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