edición: 2557 , Miércoles, 19 septiembre 2018
26/07/2018
LA OREJA DE LARRAZ

La Justicia Europea anula la sentencia favorable a España por el ‘arrendamiento fiscal’ de buques

Javier Ardalán
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a través de una sentencia de 25 de julio de 2018,  anula la sentencia del Tribunal General sobre el sistema español de ‘arrendamiento fiscal’ más conocido como ‘tax lease’, lo que llevará al tribunal de Primera Instancia comunitario a revisar nuevamente el caso. 
En su sentencia, el Tribunal General (TGUE) había anulado la Decisión de la Comisión según la cual este régimen constituía una ayuda de Estado ilegal. Según los cálculos realizados en su día por el Ministerio de Hacienda, el montante de ayudas rondaría los 130 millones de euros aunque Bruselas nunca llegó a fijar una cifra.

El ‘tax lease’ es una operación triangular de financiación para la adquisición de naves en empresas armadoras mediante leasing que reduce la tributación mediante el empleo de una  agrupación de interés económico (AIE) –creada por el banco- que repartirá anualmente las bases imponibles negativas generadas entre sus miembros de manera porcentual a la participación que cada empresa tenga en dicha entidad, puesto que carece de personalidad jurídica.

El Tribunal de Justicia indica, en primer lugar, que el Tribunal General aplicó erróneamente el artículo 107.1 de Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE, sobre las ayudas de Estado prohibidas. El Tribunal General concluyó que las AIE no podían ser las beneficiarias de una ayuda de Estado por el único motivo de que, debido a la transparencia fiscal de estas agrupaciones, eran los inversores, y no las AIE, quienes se habían beneficiado de las ventajas fiscales y económicas derivadas de las medidas fiscales en cuestión.

Ahora bien, el TJUE considera ahora que dado que las AIE ejercían una actividad económica, constituían empresas en el sentido del artículo 107.1 del TFUE. Eran las AIE quienes, por una parte, solicitaban a la administración tributaria que se les concediera la amortización anticipada de activos arrendados, y era a ellas a quienes se les concedía dicho beneficio y, por otra parte, eran las AIE quienes renunciaban al régimen ordinario del impuesto sobre sociedades y optaban por el régimen de tributación por tonelaje.

También eran las AIE quienes conseguían las ventajas fiscales en dos fases, mediante la combinación de las medidas fiscales en cuestión. Si bien es cierto que las ventajas económicas resultantes se transferían íntegramente a los socios de las AIE, no lo es menos que las medidas fiscales controvertidas se aplicaban a las AIE y que éstas eran las beneficiarias directas de las ventajas derivadas de dichas medidas.

Estas ventajas favorecían la actividad de adquisición de buques mediante contratos de arrendamiento, concretamente con vistas a su fletamento a casco desnudo y su posterior reventa, actividad que ejercían las AIE. Al descartar que las AIE pudieran ser las beneficiarias de ayudas de Estado atendiendo únicamente a su forma jurídica y a las normas relativas a la tributación de los beneficios vinculados a éstas, el Tribunal General no tuvo en cuenta la jurisprudencia según la cual la calificación de una medida como ayuda de Estado no puede depender del estatuto jurídico de las empresas afectadas ni de las técnicas utilizadas.

La sentencia del TJUE señala que el análisis llevado a cabo por el Tribunal General en su sentencia se basa en la premisa errónea de que sólo los inversores, y no las AIE, podían considerarse beneficiarios de las ventajas derivadas de las medidas fiscales controvertidas. Por consiguiente, el requisito relativo a la selectividad se examinó erróneamente con respecto a los inversores, y no con respecto a las AIE.

Además, en su examen de este requisito, el TGUE se basó también en dos sentencias que había dictado el 7 de noviembre de 2014 -asuntos Banco Santander y Santusa /Comisión y Autogrill España /Comisión-, que el Tribunal de Justicia anuló posteriormente mediante sentencia de 21 de diciembre de 2016.  

Por tanto, el Tribunal General cometió un error de Derecho al considerar que las ventajas obtenidas por los inversores que participaron en las operaciones del SEAF no podían considerarse selectivas por el hecho de que podía participar en ellas, en las mismas condiciones, cualquier empresa sin distinción, sin haber averiguado si la Comisión había demostrado que, debido a sus efectos concretos, las medidas fiscales controvertidas establecían un tratamiento diferenciado entre operadores, cuando los operadores que se beneficiaban de las ventajas fiscales y los que estaban excluidos de las mismas se encontraban en una situación fáctica y jurídica comparable en relación con el objetivo perseguido por dicho régimen fiscal.

A partir de mayo de 2006, la Comisión recibió varias denuncias contra el sistema español de de arrendamiento fiscal español. En esas denuncias se afirmaba que este sistema permitía que las compañías navieras obtuvieran unos descuentos de entre un 20 % y un 30 % al adquirir buques construidos por astilleros españoles, en detrimento de las ventas de los astilleros de otros Estados miembros.

El sistema se basaba en una estructura jurídica y financiera creada a la medida y organizada por un banco, que actuaba como intermediario entre una compañía naviera (comprador) y un astillero (vendedor).

El banco hacía intervenir en la venta del buque a una sociedad de arrendamiento financiero (leasing) y a una agrupación de interés económico (AIE) constituida por el banco. Este último vendía a inversores participaciones de la AIE, que tomaba en arrendamiento el buque de la sociedad de arrendamiento financiero desde el inicio de su construcción, para arrendarlo posteriormente a la compañía naviera mediante un contrato de fletamento a casco desnudo.

La finalidad de este montaje era generar ventajas fiscales en favor de los inversores agrupados en la AIE y trasladar parte de estas ventajas (entre el 85% y el 90%) a la compañía naviera en forma de un descuento sobre el precio del buque, mientras que los inversores conservaban los demás beneficios fiscales como rendimiento de su inversión (un 10%-15%).

Las ventajas eran el resultado de cinco medidas fiscales, aplicables a los contratos de arrendamiento financiero, como era la amortización acelerada y -con autorización previa-amortización anticipada de determinados bienes-, a las AIE (transparencia fiscal) y a las actividades marítimas (régimen especial de tributación por tonelaje).

Mediante Decisión de 17 de julio de 2013, la Comisión estimó que tres de las cinco medidas fiscales examinadas constituían una ayuda de Estado a las AIE y a sus inversores, ejecutada ilegalmente por España desde el 1 de enero de 2002.  La ayuda fue declarada parcialmente incompatible con el mercado interior. Por respeto al principio de seguridad jurídica, la Comisión sólo exigió que se recuperase la ayuda concedida a determinadas operaciones. Esta recuperación se ordenó únicamente de los inversores, sin que estos beneficiarios pudieran transferir a otras personas la carga de la recuperación de la ayuda.

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