edición: 2361 , Lunes, 11 diciembre 2017
01/02/2016
LA OREJA DE LARRAZ

Las faltas de control sobre los delitos menores cometidos por empleados y directivos quedan fuera del Código Penal

Xavier Gil Pecharromán
Las infracciones menos graves de los deberes de control de las personas jurídicas  en materia de consumidores y usuarios, mercados financieros y de valores o la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, solo caben las sanciones administrativas.
Así lo reconoce la Fiscalía General del Estado en una circular publicada recientemente, en la que se explica que sucede que tales sanciones complementarias de las penales solo están parcialmente reguladas en una normativa incompleta y dispersa que habrá de buscarse en las correspondientes leyes, generalmente mercantiles, que  disciplinan  algunas  de  las  materias relacionadas con las infracciones para las que el Código Penal contempla la responsabilidad de la persona jurídica.

La Ley Orgánica 1/2015, que reforma el Código Penal, ha sustituido, con respecto a la responsabilidad de las personas jurídicas, la condición de que el autor del delito haya podido cometerlo por no haberse ejercido sobre él “el debido control” por el menos exigente requisito de “haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control”.

Estos deberes son exigibles a las personas y no directamente a la persona jurídica. Se trata por tanto de un incumplimiento de las personas físicas, por dolo o imprudencia grave, y no una culpabilidad por “defecto de organización” de la persona jurídica.

Bajo la regulación anterior, esta conclusión, que define el modelo de responsabilidad indirecta de la persona jurídica suscitaba la objeción de que los representantes legales y administradores, dada su posición jerárquica en la empresa, no estaban en posición de ejercer un control real y efectivo sobre los subordinados.

Sin embargo, concluyen los fiscales que la ampliación de los sujetos responsables, junto a la exigencia de que la deficiencia en el control sea grave ha permitido corregir este reparo, que solo es achacable a las grandes empresas, que cuentan con un gran número de mandos intermedios.

La dificultad de identificar los deberes de control que personalmente son exigibles a las personas físicas constituía otro reproche al modelo. La propia naturaleza de la actividad empresarial, regida por principios de especialidad, de división del trabajo y de complementariedad en la persecución de objetivos comunes, puede obstaculizar notablemente la necesaria individualización.

Considera la Fiscalía General que si la estructura societaria se ha establecido precisamente para eludir la responsabilidad individual frente a determinados delitos. Los novedosos modelos de organización y gestión han venido a corregir esta limitación, mediante la rigurosa identificación de las obligaciones de vigilancia y control que atañen a cada individuo.

La clara disminución de la intervención punitiva que comporta la introducción del adverbio “gravemente” permite dejar fuera del ámbito penal aquellos incumplimientos de escasa entidad, de acuerdo con una razonable aplicación del principio de intervención mínima. Tales incumplimientos deberían ser objeto de corrección por la correspondiente normativa administrativa y mercantil.

En todo caso esta remisión a la normativa extrapenal es obligada desde el momento en que la exigencia de que la deficiencia en el control haya sido grave excede de las previsiones sectoriales que se contienen en todas las Decisiones Marco y, más recientemente,  Directivas  de  la  Unión  Europea. 

En  ellas  se  establece sistemáticamente la obligación de que las personas jurídicas sean sancionadas cuando exista una “falta de supervisión o control”, que nunca adjetiva como grave.

Considera la Fiscal General, que las sanciones no tienen que ser necesariamente penales, bastando con que sean “efectivas, proporcionales y disuasorias”, pero, como atinadamente advierte el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto, si las sanciones penales se limitan  a  los  incumplimientos  graves,  los  incumplimientos  de  menor  entidad deberán ser castigados administrativamente para cubrir la totalidad del reproche que establece la normativa comunitaria.

Cabría pensar en otra alternativa al referido doble sistema sancionador, penal para incumplimientos graves y administrativo para el resto de incumplimientos. La brinda la regla 2ª del art. 66 bis del Código Penal que establece que “cuando la responsabilidad de la persona jurídica, en los casos previstos, derive de un incumplimiento de los deberes de supervisión, vigilancia y control que no tenga carácter grave, estas penas tendrán en todo caso una duración máxima de dos años.

Toda vez que la gravedad del incumplimiento es precisamente el presupuesto para que nazca la responsabilidad de la persona jurídica en el referido criterio de imputación, para los fiscales parece claro que el principio de tipicidad penal impide observar esta regla penológica introducida por la LO 1/2015.

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