edición: 2785 , Martes, 20 agosto 2019
28/11/2018
LA OREJA DE LARRAZ

La sentencia sobre el pago del impuesto de las hipotecas crispa el ambiente entre los magistrados del Supremo

Javier Ardalán
El Tribunal Supremo ha emitido, por fin, la sentencia que desarrolla el acuerdo del Pleno sobre quien es el obligado a pagar el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en la contratación de hipotecas, en este caso el cliente, el prestatario que recibe el crédito. En este caso no ha sido solo una sentencia, sino tres, con lo que la Sala iguala el número de fallos a favor de que debe tributar el cliente del banco y otras tres a favor de que tribute la entidad bancaria, aunque en esta ocasión las sentencias cuentan con seis votos particulares avalados por una docena de magistrados.
Señala la sentencia, de la que es ponente el magistrado Eduardo Espín que dar cumplimiento al auto de admisión, supone ratificar y mantener en sus mismos términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16, 22 y 23 de octubre de 2018. Establece, además, que el efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas.

La tensión entre los magistrados ha alcanzado un nivel desmedido. Así, uno de los integrantes de la Sección Segunda, de los ponentes de las sentencias de octubre, el magistrado Francisco José Sanchís señala en su voto particular que “la decisión de estos recursos prescinde, ahora lo podemos ver, de las sentencias de instancia, que son el auténtico objeto de la impugnación, y prescinde también del análisis de las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes, a las que sólo se alude de forma tangencial, en los antecedentes de hecho y en los fundamentos de derecho, porque el verdadero designio que preside las resoluciones es dar cauce a una reprimenda inaudita a una de las secciones de la Sala, la Sección Segunda, en el ejercicio de su estricta función jurisdiccional, por razones tan fogosamente manifestadas, que causan gran desconcierto y perplejidad cuando se leen en una sentencia del Tribunal Supremo.

Y añade que “Esta es la primera vez en la historia del bicentenario Tribunal Supremo en que, de un modo indisimulado, se convierte un recurso de casación, que el pleno de la Sala Tercera estaba llamado a resolver, en otra cosa distinta y sustancialmente peor: en un desinhibido repertorio de medias verdades, desahogos verbales y argumentación poco rigurosa, por el que se desplaza el centro del enjuiciamiento, que debería encontrarse en las sentencias de instancia de cuya casación se trata, para situarlo, de forma indebida, en la doctrina jurisprudencial creada por la Sección Segunda de la Sala en sus tres sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018”.

La primera sentencia dedica una buena parte de su texto a ratificar la capacidad del presidente de la Sala Tercera, Luis María Díez-Picazo, para convocar el Pleno de la Sala y a validar la jurisprudencia previa a las sentencias de octubre. A este respecto, justifica que la anulación del artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto no abre la posibilidad de reclamación alguna, aplicando el principio de que la nulidad conlleva la inexistencia de la norma, puesto que la mayoría de los magistrados considera que ese artículo únicamente era aclaratorio y, por tanto, la normativa que directamente es aplicable es la Ley del Impuesto.

La sentencia señala que no resulta un fundamento suficiente basar un cambio jurisprudencial en la mera discrepancia con criterios interpretativos previos de las mismas normas jurídicas sin más apelación que al disentimiento subjetivo con la interpretación anterior y con la sola invocación del principio de legalidad, que avala del mismo modo tanto a la jurisprudencia existente previamente como a la que se pretende establecer.

En conclusión, la sentencia señala que lo discutible del criterio adoptado por la Sección Segunda en la determinación del sujeto pasivo del Impuesto; la existencia de una jurisprudencia constante y uniforme de las Salas de lo Civil y de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal sobre la cuestión jurídica abordada por la Sección Segunda en un sentido radicalmente contrario al concluido por ésta; la ausencia de factor extrínseco alguno o de realidades jurídicas diferentes a las que ya fueron tenidas en cuenta tanto por las sentencias de este Tribunal Supremo como por los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en una jurisprudencia inamovible y sin fisuras.

El ex presidente de la Sala, el magistrado José Manuel Sieira, dice en su voto particular que la sentencia de 16 de octubre “fue calificada en el Pleno como una buena sentencia construida con argumentos sólidos, algo que esta también reconoce respeto de la jurisprudencia vigente hasta el momento en que se publica esa sentencia y las dos que le siguen, de manera que en modo alguno ni una ni otra pueden ser calificadas, por usar palabras utilizadas en el Pleno, como un dislate jurídico”.

Por otra parte, defiende que la "lealtad entre las Secciones y el Pleno" a la que se refiere la sentencia publicada ayer, en lo que al respeto a la jurisprudencia de aquellas y este se refiere, debía operar en ambas direcciones. Y, además, reconoce que el cambio normativo no constituye en ningún caso requisito ni presupuesto indispensable para el cambio jurisprudencial.

Afirma que este caso se ha producido sin que exista contradicción entre las sentencias de la Sección una vez se ha producido el cambio jurisprudencial expreso y motivado, atenta no sólo contra el valor reforzado que con el nuevo recurso de casación quiere dar el legislador a la jurisprudencia, sino también contra seguridad jurídica que las sentencias firmes del Tribunal Supremo deben llevar aparejada por su propia naturaleza y contra el principio de confianza legítima.

Y remarca en su voto, que el Tribunal Supremo solo está llamado a conocer de aquellos asuntos que tengan interés casacional objetivo, que es algo distinto al interés de las partes, sean éstas quienes sean, reforzando así el valor de la jurisprudencia que normalmente vendrá establecida por las Secciones competentes por razón de la materia y cuyo valor jurisprudencial, insistimos, en modo alguno es distinto del de las sentencias dictadas por el Pleno de la Sala.

El magistrado Nicolás Antonio Maurandi, considera en su voto discrepante que el principio de seguridad jurídica, constitucionalizado en el artículo 9.3 de nuestra Carta Magna, nunca puede ser por sí solo un freno para el cambio jurisprudencial cuando, en el nuevo debate que haya sido suscitado sobre determinadas controversias jurídicas, aparezcan unos argumentos favorables a dicho cambio que presenten una superior fuerza persuasiva a la que era ofrecida por los de la anterior jurisprudencia existente que es sometida a revisión.

Razona el magistrado que la configuración legal del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, modalidad documentos notariales, tiene en cuenta, como más adelante se expondrá, estos dos aspectos esenciales del documento: el formal (la escritura pública misma) y el material (el acto jurídico documentado notarialmente); y los toma en consideración para regular dos modalidades de materialización del hecho imponible y dos modalidades de determinación de la cuota tributaria.

Una dualidad que ha llevado a algún sector doctrinal a sostener que la genérica tributación de documentos notariales engloba no una sino dos figuras tributarias distintas: un tributo sobre los documentos notariales y un tributo sobre “determinados actos jurídicos documentados notarialmente”. 

Si se acude al criterio del “interés” que permite el precepto “en su defecto”, éste en principio concurre mucho más en el acreedor hipotecario que en el prestatario, porque lo que se grava en dicha submodalidad tributaria es el inequívoco beneficio que dicho acreedor hipotecario obtiene con la intervención notarial y registral para que la protección de su derecho de crédito resulte reforzada con las ventajas substantivas y procesales que son inherentes al derecho real de hipoteca; mientras que la posible ventaja que para el deudor prestatario pueda tener la formalización notarial del préstamo es, sin ningún género de dudas, notablemente inferior a la que obtiene el acreedor hipotecario.

El magistrado Pablo Lucas Murillo además de apoyar el voto particular de Maurandi, considera que no es una novedad el abandono por esta Sala de interpretaciones mantenidas durante muchos años y no ha sido necesario para que se produjera que concurrieran acontecimientos extraordinarios ni cambios legislativos.

Finalmente, es de destacar que el magistrado José Manuel Bandrés explica que la controversia casacional, tal como fue delimitada por el auto de admisión, comportaba que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, debía "precisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente en torno al artículo 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, en relación con la condición de sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria".

Y concluye que la mera avocación al pleno de tres asuntos idénticos a otros tres ya sentenciados, en el exacto momento en que se hizo, a los fines explícitos de que su doctrina se pudiera confirmar o no, también va a perjudicar seriamente la buena marcha del modelo casacional cuyos primeros pasos se están dando -no sin dificultades de toda clase-, pues tal designio de avocación, en las circunstancias en que se ha producido, comportará serios riesgos de relativización del valor de la jurisprudencia formada, dado su sometimiento a la espada de Damocles del control plenario indiscriminado, con la idea inherente que transmite de que el juez naturalmente llamado a resolver, dentro del cauce marcado por el auto de admisión, puede quedar desplazado por una especie de Gran Sala fiscalizadora.

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