edición: 2766 , Martes, 23 julio 2019
30/09/2011
OBSERVATORIO JURIDICO

Los controles de los operadores de juegos de azar efectuados en otros Estados miembros

DATADIAR

La legislación austriaca establece un monopolio en materia de juegos de azar, de modo que el derecho de organizar y explotar dichos juegos está reservado al Estado. Los juegos de casino comercializados por Internet se asimilan a loterías y, en consecuencia, están sujetos al régimen de concesión de las loterías, que establece la adjudicación de una concesión única para todos esos juegos. El concesionario debe ser una sociedad de capital, con domicilio social en Austria y sometida a la supervisión de las autoridades austriacas. En la actualidad, hasta 2012, el concesionario único es la sociedad de Derecho privado Österreichische Lotterien GmbH.

La organización de juegos de azar sin autorización puede ser objeto de persecución en vía penal,  y con base en los hechos que se resumirán, se inició un procedimiento penal contra los gerentes austriacos de bet-at-home por violación del artículo 168 del Código Penal austriaco, sobre el que deberá pronunciarse en primera instancia el órgano jurisdiccional austriaco remitente.

Someramente, los hechos son que dos de las sociedades maltesas, del grupo bet-at-home, ofrecen juegos de azar y de apuestas deportivas por Internet. La primera sociedad dispone, a este respecto, de una licencia maltesa («Class One Remote Gaming License») válida para los juegos de azar en línea, y la segunda sociedad de una licencia maltesa («Class Two Remote Gaming License») válida para las apuestas deportivas en línea. Las dos sociedades maltesas ofrecen los juegos de azar y las apuestas deportivas en la plataforma de Internet «bet-at-home.com».

Se plantea pues por parte del juzgado penal austriaco la cuestión prejudicial relativa a la adecuación del derecho nacional aplicable con las normas de la UE.

En relación con este asunto, y su conflicto subyacente relativo a la normativa nacional que establece un monopolio para la explotación de loterías por Internet, la posibilidad de obtener este monopolio reservado únicamente a las sociedades de capital con domicilio social en el territorio nacional, y la consiguiente prohibición al titular del monopolio de crear sucursales en el extranjero.

En las conclusiones del Abogado General, Sr. Yves Bot, de fecha 31 de marzo de 2011,  sostiene que una normativa estatal que sanciona penalmente al infractor de un monopolio de explotación de juegos de dinero, como el monopolio de explotación de las loterías electrónicas previsto por el Derecho austriaco, debe ser conforme a las libertades de circulación, en particular al artículo 49 CE, aunque el Derecho penal sea competencia de los Estados miembros. El artículo 49 CE debe interpretarse en el sentido de que una normativa de un Estado miembro que prohíbe a prestadores establecidos en el territorio nacional proporcionar a sociedades establecidas en otro Estado miembro los medios materiales para ofrecer juegos por Internet a las personas que residen en su territorio, constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido de dicho artículo. El artículo 49 CE no se opone a que un Estado miembro exija a la sociedad de capital a la que ha concedido el monopolio de explotación de juegos por Internet en su territorio que tenga su domicilio social en éste.  El artículo 43 CE se opone a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual la empresa titular de dicho monopolio está sujeta a la prohibición de crear sucursales en otro Estado miembro, a menos que este requisito esté válidamente justificado por una razón imperiosa de interés general y que sea proporcionado a dicho objetivo.  Un monopolio de explotación de juegos por Internet puede estar justificado aun cuando el titular de dicho monopolio lleve a cabo una política expansiva mediante publicidad intensa cuando dicha expansión y dicha publicidad sean necesarias para encauzar a los jugadores hacia los juegos en línea autorizados y no tengan una amplitud y una naturaleza inconciliables con la protección de los consumidores contra una incitación excesiva al juego.

Pues bien, el 15 de septiembre de 2011, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dicta sentencia, en el mismo sentido, aunque con las matizaciones  jurídicas  habituales, y en definitiva aborda el tema de la adecuación al Derecho de la Unión por parte de una normativa nacional que establece un monopolio de explotación para los juegos de casino por Internet.

El monopolio de los juegos de azar por Internet puede justificarse (solo) si persigue de manera coherente y sistemática el objetivo de lucha contra los peligros vinculados a tales juegos.

El Tribunal de Justicia recuerda, en particular, su jurisprudencia en el sentido de que, para ser coherente con el objetivo de lucha contra las prácticas delictivas y con el de reducir las oportunidades de juego, toda normativa nacional que establezca un monopolio que permita al titular del monopolio llevar a cabo una política de expansión debe basarse realmente en la constatación de que las actividades delictivas y fraudulentas vinculadas a los juegos constituyen, en el territorio del Estado miembro afectado, un problema que puede resolverse mediante la expansión de las actividades reguladas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia señala que el mero objetivo de maximizar los ingresos del Tesoro Público no puede permitir semejante restricción de la libre prestación de servicios.

En este contexto, el Tribunal de Justicia recuerda asimismo que sólo puede admitirse una publicidad moderada.

El Tribunal de Justicia declara a continuación que su jurisprudencia en virtud de la cual no es conforme con la libre prestación de servicios imponer restricciones a un prestador de servicios en el Estado miembro de acogida para salvaguardar intereses generales cuando dichos intereses quedan ya garantizados en el Estado miembro de establecimiento no es, en el estado actual del desarrollo del Derecho de la Unión, aplicable en un ámbito como el de los juegos de azar, que no está armonizado en el ámbito de la Unión y en el que los Estados miembros disfrutan de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a los objetivos que pretenden alcanzar y al nivel de protección que persiguen.

Es decir, que la Corte concluye una vez más destacando la falta de armonización de la legislación de los juegos de azar en la UE. Esta interpretación supone una excepción al principio general del Art. 49 UE  Libre Prestación de Servicios, siempre que tengan estas restricciones por objetivo garantizar un nivel elevado de protección del orden público y de defensa de los consumidores en una materia tan sensible como la de los juegos de azar y apuestas. 

No se aplica el Principio de “reconocimiento mutuo” entre Estados Miembros de las autorizaciones nacionales concedidas.

El Tribunal de Justicia señala que los distintos Estados miembros no disponen necesariamente de los mismos medios técnicos para controlar los juegos de azar en línea. El hecho de que en un Estado miembro pueda alcanzarse un nivel particular de protección de los consumidores contra fraudes del operador gracias a la aplicación de técnicas sofisticadas de control y supervisión no permite concluir que el mismo grado de protección puede conseguirse en otros Estados miembros que no dispongan de dichos medios técnicos o no hayan tomado las mismas decisiones al respecto. Un Estado miembro puede verse obligado legítimamente a querer supervisar una actividad económica que se desarrolla en su territorio, lo que sería imposible si tuviera que fiarse de los controles efectuados por las autoridades de otro Estado miembro mediante sistemas reguladores que él mismo no controla.

En definitiva, el hecho de que un Estado miembro haya elegido un sistema de protección diferente del adoptado por otro Estado miembro no puede tener incidencia en la apreciación de la necesidad y de la proporcionalidad de las disposiciones adoptadas en la materia, que deben apreciarse solamente en relación con los objetivos que persiguen las autoridades competentes del Estado miembro interesado y con el nivel de protección que éstas pretenden garantizar.


Equipo jurídico de Datadiar.com


LEGISLACIÓN

Orden EHA/2528/2011, de 20 de septiembre, por la que se establecen los requisitos y el procedimiento de designación de entidades independientes que realicen las certificaciones de evaluación del software de juegos y de seguridad de operadores de juegos. BOE Núm. 230, 24-09-2011.
El apartado 1 del artículo 16 de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego, establece que las entidades que lleven a cabo la organización, explotación y desarrollo de actividades de juegos reguladas por la referida Ley dispondrán de material software, equipos, sistemas, terminales e instrumentos en general debidamente homologados. El apartado 2 del citado artículo establece que la homologación de los sistemas técnicos de cada uno de los operadores que actúen en el sector del juego corresponde a la Comisión Nacional del Juego. La homologación del software del juego y la seguridad es un instrumento esencial para garantizar la fiabilidad de la oferta de servicios de juego y proteger, de esta manera, a los participantes en los mismos frente a los riesgos de fraude que pueden sufrir en el caso que se produjeran manipulaciones en los sistemas técnicos de juego. Para el ejercicio de tal competencia la Dirección General de Ordenación del Juego del Ministerio de Economía y Hacienda, como órgano que transitoriamente ejerce las funciones de la futura Comisión Nacional del Juego, precisa la colaboración de determinadas entidades certificadoras independientes de evaluación de software de juegos y seguridad, designadas a tal efecto por el organismo competente para la emisión de un informe de cumplimiento de los requisitos exigidos en relación con los sistemas técnicos utilizados por los operadores de juego en el ejercicio de su actividad y en relación con la seguridad de los sistemas de información de los operadores de juego. En los procedimientos de otorgamiento de licencias a las que se refiere el título III de la Ley 13/2011, únicamente surtirán efectos frente a la Comisión Nacional del Juego los informes emitidos por las entidades certificadoras de software de juego y de seguridad de los sistemas de la información que hayan obtenido, previamente y de acuerdo con el procedimiento establecido por esta Orden, una designación para ello. A tal efecto, esta Orden crea un procedimiento a través del cual obtendrán la referida designación todas aquellas entidades certificadoras de materiales de juego o de seguridad de los sistemas de la información que cumplan los requisitos determinados en esta Orden.


JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de alzamiento de bienes. Delito de estafa. Delito de apropiación indebida. Tribunal Supremo. Sentencia 13 de mayo de 2011
Falta de notificación del auto de apertura de juicio oral a las sociedades respecto de las que se pedía la responsabilidad civil subsidiaria. Se desestima: si bien no consta la notificación del auto de apertura del juicio oral, sin embargo estas sociedades nunca estuvieron personadas en el procedimiento y no se encontró rastro de personas en el domicilio social ni fue localizada por la policía. Nulidad de actuaciones. Legitimación: legitimación del Ministerio Fiscal para solicitar la corrección de las formalidades procesales y la nulidad de actuaciones como garante de la legalidad y de las formas procesales. Ello con independencia de su postura en orden a formular acusación o solicitar la absolución. Delito de alzamiento de bienes: artículo 257 CP. Análisis de la operativa concreta del caso analizado. La conducta típica consiste en alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. De los hechos probados no se deduce su existencia. Error en la apreciación de la prueba: discrepancia del recurrente en cuanto al proceso valorativo que excede del estrecho cauce del motivo previsto ene l artículo 849.2 LECrim. Las declaraciones testificales no son documentos a efectos casacionales. Costas procesales. Acusación particular: artículos 123 y 124 del Código Penal. No se pueden imponer al acusador particular querellante cuando sus pretensiones, después de un arduo y complicado debate, no prosperan y se absuelve a los acusados sin olvidar que las pretensiones acusatorias también fueron apoyadas por el Ministerio Fiscal en cuanto al delito de alzamiento de bienes.


Mercantil

Contrato de «gerencia» entre S.A. y otra a la que se encomienda buscar compradores o arrendatarios de las parcelas y naves sustituta de la mandataria y no órgano de la S.A. que le encomendó la gestión. Tribunal Supremo. Sentencia 10 de junio de 2011
Es cierto que la relación entre una sociedad mercantil y sus administradores tiene, como declara la jurisprudencia (SSTS 29-10-01  y 14-10-02, además de las que cita la sentencia recurrida), naturaleza orgánica y no la propia del mandato; pero no lo es menos que el contrato celebrado entre el  Consorcio y  Cimvisa fue de mandato y, a su vez, el celebrado entre  Cimvisa y  Gestión, por más que se denominara  «de gerencia», respondía por su contenido no al nombramiento de un gerente de la sociedad sino al de un sustituto retribuido de  Cimvisa como mandataria del  Consorcio o, si se quiere, más al nombramiento o subcontratación de un gestor-mediador o comisionista, cuya función principal era buscar compradores o arrendatarios en beneficio último del  Consorcio, que al nombramiento de un gerente con funciones similares a las de un consejero delegado de  Cimvisa.

Transporte: subrogación de la aseguradora frente a la responsable del siniestro. Tribunal Supremo. Sentencia 14 de junio de 2011
El artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro no puede proyectarse más allá del propio contrato, de tal forma que si bien el asegurador que ha pagado no puede ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondan al asegurado frente a las personas responsables del mismo, cuando ello perjudique al asegurado, nada impide su ejercicio en aquellos casos en los que la eventual responsabilidad del asegurado deriva de una relación ajena al siniestro, como acontece en el presente caso en el que la responsable de la pérdida de las mercancías, si a raíz de la reclamación por la aseguradora a su vez tuviese acción contra la asegurada, la misma no sería una consecuencia del hecho asegurado, sino alternativamente: a) del pacto, totalmente ajeno al seguro, entre PROESA y KAYL, S.A. por el que la primera se obligó a contratar el seguro a favor de la segunda y no lo hizo; o b) de la asunción por PROESA de la posición de aseguradora con infracción de las limitaciones subjetivas impuestas por el artículo 4.2 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados vigente en la fecha en la que se desarrollaron los hechos litigiosos, y hoy en el correlativo del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre  , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados.


Civil

La cesión del contrato de opción de compra supone la desvinculación del optante con la transmisión de todos sus derechos al cesionario. Tribunal Supremo. Sentencia 26 de mayo de 2011
El demandante no puede reclamar nada de la demandada al haber quedado desligado del contrato celebrado en virtud de la figura de la cesión de contrato a un tercero, lo que constituye el argumento decisorio del recurso de apelación y la «ratio decidendi» de la sentencia. Puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión; la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos. Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual. Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; y es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales

Los defectos apreciados son constitutivos de ruina funcional salvo los  que  obedecen a un inadecuado mantenimiento que no son responsabilidad de la entidad constructora. Tribunal Supremo. Sentencia 27 de mayo de 2011
Es reiterada la jurisprudencia al precisar que el concepto de ruina funcional gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor práctico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción. Los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal.  En este caso procede  excluir  los daños en la carpintería de aluminio debidos al desgaste por el uso frecuente y continuado de las puertas, de sus herrajes y de sus picaportes como consecuencia de no ser el material más aconsejable para su utilización en portales. Los materiales los elige la dirección facultativa y se desarrollan en el proyecto de obra. También los daños en la cubierta, cuya condena, como ocurre con la carpintería, incluye la sentencia, pese a entenderla cuestionable, y cuyo origen fundamental está en la falta de limpieza y mantenimiento de los canalones, sin que haya razón alguna para aplicar un régimen distinto a la conservación del sellado entre las piezas que el que la sentencia aplica a otra suerte de humedades provocadas por unas juntas de dilatación mal conservadas.


Laboral

La suscripción de dichos contratos de interinidad no limita ni elimina las facultades de la Administración sobre modificación o supresión de los puestos de trabajo. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 3 de mayo de 2011
La doctrina del Tribunal Supremo ha venido pronunciándose, desde hace más de diez años, en el sentido de que las Administraciones públicas no necesitan acudir el procedimiento previsto en los arts. 51 y 52 del Estatuto de los Trabajadores para amortizar plazas ocupadas por trabajadores interinos. Se ha admitido la posibilidad de que, cuando el contrato es de interinidad por vacante y los servicios se prestan a la Administración, el contrato puede extinguirse por las causas generalmente previstas en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, pero también se produce ese efecto por la causa específica de la amortización de la plaza servida. La situación de interinidad que genera el contrato de trabajo con la Administración es muy peculiar, concurriendo en ella algunas circunstancias que la diferencian de la contratación celebrada por los particulares al amparo del artículo 15.1, c) del Estatuto de los Trabajadores; aunque las partes hayan pactado que la duración del contrato queda condicionada a la provisión de las vacantes mediante la designación de trabajadores con carácter de fijos, la eficacia de tales pactos debe entenderse sometida a la condición subyacente de la pervivencia de los puestos.

El contrato no pueda ser calificado como de trabajo, pues no concurren las notas derivadas del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores. Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia 3 de mayo de 2011
Las notas que definen al contrato de trabajo son las derivadas del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores: a) Carácter personalísimo de la relación, b) dependencia, c) la retribución venía establecida en función de las sesiones de maquillaje realizadas. Según resulta de los hechos probados en el contrato de prestación de servicios no concurren las notas ni de dependencia, ni el carácter personalísimo de la prestación de modo que la demandante, sin necesidad de solicitar permiso o licencia podía dejar de asistir al trabajo enviando persona de su confianza que lo realizara Y tal conjunto de circunstancia determina, que el contrato no pueda ser calificado como de trabajo.


Administrativo

Legitimación de los Colegios que ejercen la acción para recurrir. Conformidad a Derecho de Acuerdo del Consejo de Colegios Oficiales de Médicos. Tribunal Supremo. Sentencia 7 de abril de 2011.
En el recurso contra el Acuerdo de la Asamblea General del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, adoptado en la Sesión de 15 y 16 de diciembre de 2006, en el particular que aprobó las Cuentas Anuales del Consejo del año 2005 (punto 3 del orden del día), el Alto Tribunal entiende que el acto de aprobación no era nulo de pleno derecho porque como expresa la sentencia de instancia se ajustó a lo previsto por el artículo 10 de los Estatutos del Consejo Generales del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, y no adolece de ningún vicio de anulabilidad porque cuanto era preciso para conocimiento de los miembros de la Asamblea para votar el acuerdo que figuraba en el orden del día estuvo a su disposición. Además, los informes que se dice desconocer fueron encargados por el nuevo Presidente, que presentó a la Asamblea las cuentas anuales del ejercicio de 2005 que fueron rechazadas, sometiendo de nuevo a la aprobación de la Asamblea esas cuentas en diciembre de ese mismo año, una vez conocidas l as razones del rechazo de las cuentas, y las soluciones que se habían adoptado para solventar la situación creada, aprobándose las mismas, dando cuenta de los informes recabados que no habían de influir en la decisión de la Asamblea pero que le llevaron a proponer actuaciones futuras que evitasen la repetición de situaciones anómalas como las ocurridas con anterioridad.

La regulación jurídica de las terapias naturales ha de inscribirse en el ámbito de la legislación básica del Estado. Tribunal Supremo. Sentencia 7 de abril de 2011.
La regulación que se haga de las terapias naturales ha de inscribirse en el ámbito de la legislación básica del Estado constituida tanto por las Leyes como por el Real Decreto 1277/2003 que también posee esa naturaleza, de modo que necesariamente cualquier Comunidad Autónoma, en este caso la Catalana, debe normar la regulación de las terapias naturales considerándolas como una actividad sanitaria. Las normas básicas del Estado parten de la idea que las terapias naturales son actividad sanitaria y deben regularse como tales, y deben ejercerse bajo la vigilancia y el control de personal sanitario y en instalaciones que tengan la consideración de centros sanitarios.

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