Los intercambios de solares por futuras construcciones que se
edición: 2534 , Viernes, 17 agosto 2018
25/05/2009

Los intercambios de solares por futuras construcciones que se incumplen por quiebra no son preferentes

Xavier Gil Pecharromán
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 27 de abril de 2009, considera que en los intercambios de solares por la entrega futura de viviendas incumplidos por la quiebra de la constructora deben remediarse mediante garantías como el seguro de caución o el aval bancario a primer requerimiento y no mediante la reclamación judicial de la devolución de la propiedad. Considera la sentencia que ante el incumplimiento de la constructora del solar, declarada en quiebra antes de la fecha estipulada para la entrega de la vivienda, resulta improcedente restituir el solar, con todo lo edificado, a sus anteriores propietarios, que deberán hacer valer su derecho en el procedimiento de quiebra.

El ponente, el magistrado Marín Castán, explica que el problema de las relaciones jurídicas preexistentes a la quiebra aparece hoy regulado, con referencia al concurso, en los artículos 61 a 70 de la Ley Concursal de 2003, disponiendo el artículo 61.1 que trata en particular del caso de un contrato con obligaciones recíprocas en el que una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra no, que el crédito o la deuda que corresponde al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso.

Adopta, por lo tanto, una solución similar a la de la jurisprudencia anterior a la Ley Concursal. Entiende, que la sentencia de 2 de enero de 1978 no es una resolución aislada, ya que su criterio se encuentra también en la sentencia de 23 de abril de 2003 al negar un derecho de ejecución parcial sobre el patrimonio de la quebrada a un contratista que había cumplido íntegramente sus obligaciones para con aquélla y pretendía conservar el dominio sobre los materiales aportados a la obra, respuesta por demás similar a la que, en relación con una sociedad declarada en estado de suspensión de pagos a la que se oponía una reserva de dominio no inscrita, dio la sentencia de esta Sala de 28 de abril de 2000.

El motivo, por tanto, no llega a plantear el problema del desequilibrio que suele darse en los contratos de transmisión de solar a cambio de obra futura, normalmente caracterizados por la debilidad de la posición del transmitente del solar frente a los posibles incumplimientos de su adquirente, hasta el punto de ser hoy dominante en la doctrina civilista la tendencia a sostener que el transmitente del solar adquiere simultáneamente la propiedad del local o vivienda futura mediante la tradición instrumental representada por la escritura pública correspondiente.

Esta tesis, sin embargo, no es compartida por la jurisprudencia del Supremo ni, desde luego, se corresponde con el sistema de transmisión del dominio "por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición" (art. 609 Código de Comercio), en el que el otorgamiento de la escritura pública se considera como equivalente a la entrega material de la cosa objeto del contrato "si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

En el presente caso resulta desde luego lo contrario es tan indiscutible como en el caso examinado, por ejemplo, en la sentencia de 9 de octubre de 1997, y ello no sólo por admitirlo la propia parte recurrente en el alegato de este motivo, sino también porque en la escritura pública que documentó el contrato se estipuló una fecha determinada para la entrega de la vivienda futura y, además, se acordó que esta entrega se haría mediante acta notarial, datos éstos que, unidos al de haber quedado los transmitentes en la parcela como precaristas durante el plazo fijado en la escritura y al de la falta de inscripción registral de su derecho sobre la futura vivienda, por calificarlo el registrador como derecho personal, corroboran la desestimación del recurso.

Por tanto, considera que en los contratos similares al ahora examinado la posición del transmitente del solar frente a los incumplimientos de su adquirente queda manifiestamente debilitada por la desventaja que supone desprenderse de su propiedad sobre lo transmitido a cambio de un derecho meramente personal o de crédito, sin que algunas de las posibles garantías imaginables para proteger su derecho, como sería la reserva de dominio, resulten idóneas para la mayoría de estos contratos, dado que el adquirente del solar normalmente lo hipotecará para poder financiar la edificación.

Sin embargo, concluye, esa debilidad de la posición jurídica del transmitente no es razón bastante para alterar nuestro sistema de transmisión del dominio al margen del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, y habrá de ser en el ordenamiento jurídico donde se busquen garantías que refuercen el derecho de crédito del transmitente del solar mediante, por ejemplo, seguros de caución o avales bancarios a primer requerimiento.

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