edición: 2662 , Viernes, 22 febrero 2019
29/11/2018
LA OREJA DE LARRAZ

Los magistrados de la Sala Tercera del Supremo extienden sus críticas al Parlamento por su mala técnica legislativa

Javier Ardalán
Los magistrados de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (TS) en sus votos particulares no solo critican la sentencia aprobada por la mayoría del Pleno, sino que también lo hacen sobre la actuación del poder legislativo. Así, el magistrado José Manuel Bandrés estima que, a partir de la sentencia, el poder legislativo debe adoptar las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD), sirviéndose para ello de su amplio margen de configuración normativa, para determinar con precisión y claridad el sujeto pasivo de este impuesto.
 
Considera que antes de fallar en casación, el Pleno debió haber planteado una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional desde el punto de vista de la igualdad a nivel tributario. También tendría en su opinión, que haber planteado una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque "puede ser relevante" que "aclare los límites que deban respetar los Estados miembros de la Unión a la hora de establecer la tributación que deben soportar las operaciones inmobiliarias para la adquisición de la primera vivienda".

Dice Bandrés que es incuestionable que, en el supuesto que examinamos, la defectuosa técnica normativa utilizada por el legislador para determinar la condición de sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados ha generado, por la incertidumbre jurídica creada entre los destinatarios de la norma, una erosión grave del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución. Considera, además, que resulta evidente que solo el legislador puede corregir de forma solvente y con carácter definitivo la laguna legal apreciable en el texto normativo analizado. 

El magistrado dice que al TS no le compete efectuar una interpretación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, que suponga una alteración sustancial de dicha disposición legal, que se desligue del significado y sentido originario del precepto y que eluda la voluntad objetiva del legislador que se deduce del propio significado lógico del texto normativo que analizamos, en cuanto ello supondría un ejercicio exorbitante y desviado de la potestad jurisdiccional.

Explica que el eventual anquilosamiento u obsolescencia de una norma jurídica tributaria, debido al simple transcurso del tiempo o por el cambio sobrevenido de circunstancias económicas o sociales que sostenían la base del impuesto, no autoriza al TS a actualizar su contenido, al margen de la voluntad objetivada del legislador, al deber de respetar el principio de reserva de ley en materia tributaria. 

Señala Bandrés que el principio democrático, que constituye junto al principio de separación de poderes, uno de los postulados configuradores del Estado de Derecho apela al poder legislativo a que introduzca las modificaciones que estime pertinentes en el régimen jurídico de un impuesto con la finalidad de adaptarlo a las nuevas circunstancias que justifiquen la imposición del tributo. 

Partiendo de estas premisas de índole constitucional, considera el magistrado que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, al tratar de concretar, por vía interpretativa, la condición de sujeto pasivo en los supuestos de escrituras públicas de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y resolver la controversia casacional planteada, no puede desbordar los límites de interpretación de las normas tributarias asumiendo funciones propias del poder legislativo. 

El respeto al principio de reserva de ley tributaria comporta que al legislador le compete determinar los elementos esenciales configuradores del tributo, entre los que se incluye, necesariamente, la determinación del sujeto pasivo, de conformidad con el principio de legalidad tributaria, según sostiene una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, reflejada en varias sentencias.

La última ponencia sobre las modificaciones previstas en la nueva Ley Hipotecaria en la Comisión de Economía del Congreso ya acordó que la banca deberá también abonar todos los gastos de formalización menos la tasación y las segundas copias de las escrituras, unos costes que representan el 25% de la factura.

Esta nueva ley, unida al hecho de que los juzgados ya acumulan muchos fallos a favor del consumidor sobre quién debe pagar los gastos de formalización, ha hecho que los bancos hayan mejorado su oferta asumiendo los costes de forma parcial o total.

En medio de esta confusión, las hipotecas que se están firmando por los bancos y sus clientes actualmente, no solo respetan las condiciones pactadas de antemano, sino que hay bancos que ya asumen de forma total o parcial los gastos de formalización --tasación, notaría, registro y gestoría--.

La banca ha anunciado que relajará sus ofertas más agresivas para cuadrar las cuentas y no perder ingresos, después del Real Decreto aprobado por el Gobierno para que sean las entidades financieras quienes asuman el pago del impuesto de las hipotecas (AJD), aunque solo lo suficiente para no perder competitividad. 

El PSOE apuesta por reducir "al máximo" las comisiones de novación y reembolso en los préstamos hipotecarios en aras de lograr el mayor consenso posible sobre este extremo en las negociaciones sobre la reforma hipotecaria que tramita el Congreso.

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