edición: 2365 , Viernes, 15 diciembre 2017
25/09/2013
LA OREJA DE LARRAZ

Magistrados del Supremo culpan a la CNMV y al Banco de España de la falta de control de los productos financieros complejos

Javier Ardalán

Las dificultades para controlar los activos financieros complejos surgen de la bicefalia existente entre la CNMV y el Banco de España, puesto que los swaps quedan sujetos a dos ámbitos normativos diferentes y la competencia para resolver las reclamaciones corresponde a uno u otro órgano en función de la vinculación del swap a otro producto bancario.

Esta es una de las conclusiones del Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con Magistrados de Audiencias Provinciales, en el que han participado  más de una veintena de magistrados, dadas a conocer ahora por el Alto Tribunal.

Ello es así porque si el swap está vinculado a otra operación crediticia, las reclamaciones se dirimen por el Banco de España, y no resulta de aplicación la Directiva Mifid porque existe la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que entró en vigor en el año que es más exigente, en cuanto a las obligaciones de transparencia y de diligencia, que la Directiva europea 2012 y el swap como derivado financiero no vinculado se rige por la Ley del Mercado de Valores bajo la supervisión de la CNMV y rigen los principios europeos de tutela del inversor de la Directiva Mifid.
 
También determinaron que los productos financieros complejos (swaps, participaciones preferentes, depósitos estructurados…) deberían estar destinados a un 10% de la clientela y no a un 50% como ocurre en el mercado actual, suponen un 80% de la actividad bancaria.
El magistrado del Tribunal Supremo, José Ramón Ferrándiz, que actuó como moderador planteó si la referencia a que esos productos deberían estar destinados sólo a un 10% de los clientes, responde a la complejidad del producto, ya que todas las operaciones del artículo 12 de la Ley de Mercado de Valores, son productos financieros complejos, por eso exigen conocer al cliente y dar a conocer al cliente información.

Los test de conveniencia e idoneidad recogen información del cliente y exigen dar información. El test de idoneidad exige conocer la situación financiera y los proyectos de inversión del cliente, cuando se trata de prestar  asesoramiento financiero. Por ello, concluyó que en el capítulo de la comercialización procede el test de conveniencia, ya que hay que atender al caso concreto.
El magistrado del Tribunal Supremo, José Ramón Ferrándiz, que actuó como moderador el moderador explicó que la eclosión de procedimientos judiciales, en relación a las  participaciones preferentes, también obedece a una nefasta carta de presentación de la Comisión Nacional de Valores, que en junio de 2010, recomendó a la banca que hiciera desaparecer los mercados secundarios de renta fija. En octubre de 2011 ya expresamente se prohíbe y todos los productos, que sostenían su valor en el mercado secundario, se llevaron a un mercado de cotización oficial.
 
Esta situación obliga a una fijación objetiva de precios a efectos de cotización, que produce que el inversor vea reducido el valor de su producto. El Banco de España autorizó la conversión de las preferentes en otros productos subordinados, surgiendo los mayores inconvenientes para los clientes que no aceptaron el canje propuesto y que reducía las pérdidas. Se dio un plazo de treinta días para el canje de preferentes por obligaciones subordinadas. 

Entre los productos que ofreció la  Banca (como swaps y  caps), era más fácil  colocar el swap. Por la Banca, al realizar esas colocaciones se faltó en ocasiones a las obligaciones de transparencia.  La normativa pre-Mifid, el Real Decreto  629/1993 su artículo 16 y Código de Conducta, ya contenía las más importantes obligaciones que se recogieron en la Directiva Mifid, y posterior Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero de 2008.

Consideró que hay que tener en cuenta que el artículo 79 quáter, de la Ley de Mercado de Valores, exime de las normas de transparencia de los servicios de inversión,  a los productos vinculados, que se rigen por la normativa sectorial, que es la Circular 5/12 del Banco de España.
Finalmente, es destacable que se puso de relieve que el noventa por ciento de las Audiencias Provinciales está declarando la nulidad de los contratos swap, que lo que está llegando ahora a los Juzgados son las preferentes y es necesario diferenciar entre producto bancario y producto financiero porque el swap es un híbrido. Judicialmente se atendía al cumplimiento de garantías.
 
El ponente consideró que hay que atender, en las obligaciones de diligencia de información, al tipo de cliente y a los riesgos del producto, que para las personas llanas exige la posibilidad de contemplar distintos escenarios y resultar claros. El Banco de España exige que figuren las fórmulas de liquidación, que pueden no entenderse, pero es necesario que se expresen  con claridad los parámetros de esa liquidación y por supuesto ha de fijarse el coste de la cancelación. 

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