edición: 2808 , Viernes, 20 septiembre 2019
28/09/2009
OBSERVATORIO JURIDICO

Modificaciones en la jornada por cuidado de un menor

DATADIAR

Cualquier tema relacionado con la maternidad y, en general, la conciliación de la vida laboral y familiar tiene hoy en día, un protagonismo especial. Nuestra sociedad busca fijar los márgenes que permitan a los trabajadores (especialmente, a las mujeres) armonizar el desarrollo de su carrera profesional con el disfrute de una vida personal y familiar plena. El problema se encuentra, por supuesto, en encajar esos intereses particulares con las necesidades organizativas y productivas de la empresa. En este proyecto, el derecho laboral intenta aportar los instrumentos necesarios para armonizar la disparidad de intereses, pero no resulta sencillo cubrir todos los campos. Existen multitud de espacios donde se suscita la controversia y se hace necesario acudir a los tribunales. Entre las cuestiones que más motivan su intervención están las modificaciones de jornada. Con carácter general, el Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador/a el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un menor. La minoración de la jornada lleva aparejada la reducción proporcional de salario. Pero existe un supuesto que escapa a la regulación legal: la simple modificación de la jornada de trabajo sin solicitar su reducción.

La doctrina que el Tribunal Supremo ha establecido para estos casos es clara y ha sido fijada en varias sentencias dictadas en los últimos meses, la última de las cuales es la de 20 de mayo de 2009. La Sala niega que el trabajador tenga derecho a la simple modificación del horario por entender que no entra dentro de los supuestos recogidos en la norma. El alto tribunal reconoce que la medida solicitada por la trabajadora favorecería la conciliación laboral y familiar pero entiende que la posibilidad de “modalizar” el horario está vinculado en la ley a la reducción de jornada, no a un simple cambio.

El supuesto es anterior a la Ley Orgánica para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, que ha configurado un nuevo precepto, en el cual se reconoce el derecho de los trabajadores “a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario”. No obstante, la Sala considera que incluso, aunque tal norma fuera de aplicación, resultaría dudoso que coincidiera exactamente con la pretensión configurada por la trabajadora, porque tampoco en esta nueva normativa se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración de la jornada de trabajo.

Se planteó igualmente la aplicación de la doctrina que el Tribunal Constitucional había establecido para un caso similar. Se trataba de un supuesto en el que la trabajadora, que realizaba su actividad en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, solicitaba una jornada reducida y limitada al turno fijo de mañana. El Juzgado lo había denegado por considerar que implicaba una variación de jornada que no entraba dentro del supuesto legal. No obstante, el Tribunal Constitucional entendió que el análisis del Juzgado no podía situarse exclusivamente en el ámbito de la legalidad, sino que tenía que ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, es decir, el derecho de las mujeres trabajadoras a la no discriminación por razón de sexo. Por ello el hecho que el órgano judicial ni siquiera se hubiera planteado la cuestión de si denegar a la trabajadora la reducción de jornada solicitada constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional suponía, a juicio del Tribunal Constitucional, no valorar adecuadamente la dimensión constitucional de la cuestión que se sometía a su consideración.

Pero, pese a la similitud entre ambos supuestos, el Tribunal Supremo no va a estimar aplicable tal doctrina al caso en cuestión, por entender que no estamos ante una reducción de jornada y horario, como sucedía en el supuesto planteado ante el Tribunal Constitucional, sino solo de una petición de cambio de horario y, por tanto, de turnos, sin reducción de jornada, carente de apoyo legal, al no estar comprendido en el supuesto legal.

Por todo ello, el alto tribunal va a concluir que, aunque no duda que la pretensión de la trabajadora serviría para conciliar trabajo y familia, no puede otorgar lo solicitado sin violar el principio de legalidad. Entender lo contrario sería tanto como asumir funciones legislativas. “Es el legislador quien debe hacerlo, lo que hasta la fecha no ha querido, pudiendo hacerlo”.

Esta doctrina no cuenta, sin embargo, con el apoyo de todos los magistrados que integran la Sala. En Sentencias de 13 y 18 de junio de 2008 algunos mostraron su posición discrepante, emitiendo un voto particular en contra. Los “disidentes” entendieron que aunque es cierto que en nuestro ordenamiento jurídico son las Cortes Generales las que tienen reservada la facultad de crear Derecho, no se trata en este caso de asumir funciones legislativos sino de efectuar una interpretación y aplicación de la norma controvertida, teniendo en cuenta la especial naturaleza y trascendencia del derecho reclamado y la realidad social a día de hoy. “Existe una laguna legal que puede ser llenada por la jurisprudencia”.

De cualquier forma, como sucede en este tipo de asuntos, en los que están en juego derechos fundamentales, la última palabra le corresponderá al Tribunal Constitucional. A este respecto, partiendo de sus últimas decisiones, no resultaría de extrañar que fuera contraria a la tesis expuesta por el Tribunal Supremo.

Equipo Jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Real Decreto 1374/2009, de 28 de agosto, por el que se establecen dos certificados de profesionalidad de la familia profesional Imagen y sonido que se incluyen en el Repertorio Nacional de certificados de profesionalidad (BOE nº 225 de 17 de septiembre de 2009)
La Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, establece en su artículo 3 que corresponde al Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, y previo informe de este Ministerio a la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, la elaboración y aprobación de las disposiciones reglamentarias en relación con, entre otras, la formación profesional ocupacional y continua en el ámbito estatal, así como el desarrollo de dicha ordenación; asimismo, señala en su artículo 25.2, que los programas de formación ocupacional y continua se desarrollarán de acuerdo con lo establecido en dicha ley, así como en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en las normas que se dicten para su aplicación. Tras la entrada en vigor del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación para el empleo, las dos modalidades de formación profesional en el ámbito laboral –la formación ocupacional y la continua– han quedado integradas en el subsistema de formación profesional para el empleo.

ORDEN de 9 de septiembre de 2009, de la Consejera de Empleo y Asuntos Sociales, por la que se convocan en 2009 ayudas económicas a la formación de los trabajadores y trabajadoras afectados por un expediente de regulación de empleo que conlleve la suspensión del contrato de trabajo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco (BOP nº 180 de 18 de septiembre de 2009)
En el Boletín Oficial del País Vasco de 13 de marzo de 2009, n.º 51 se publicó la Orden de 24 de febrero por la que por la que se convocaban en 2009 ayudas económicas a la formación de los trabajadores y trabajadoras afectados por un expediente de regulación de empleo que conllevara la suspensión del contrato de trabajo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Las ayudas económicas reguladas en la citada Orden han servido para financiar planes de formación dirigidos a los trabajadores y trabajadoras afectadas por un expediente de regulación de empleo que conlleve la suspensión del contrato de trabajo, así como las ayudas individuales que se han otorgan a los trabajadores, trabajadoras y socios trabajadores o trabajadoras que participan en dichos planes de formación.

Sin embargo, las expectativas iniciales de la primera convocatoria de ayudas para llevar a cabo de manera generalizada los objetivos de incrementar la cualificación de las personas y, con ello, la mejora de la competitividad de las empresas afectadas por el ERE, no se han cumplido a un nivel satisfactorio.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de homicidio en grado de tentativa. Supuesto de riesgos alternativos: cuchillada que es esquivada por el portero de la discoteca que acaba alcanzando a la persona que estaba próxima a él. «Aberratio Ictus». Ánimo de matar. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 12 de junio de 2009
Los hechos constituyen un delito de tentativa de homicidio, dejando sin efecto la condena por el delito de lesiones dolosas. Si el Tribunal de instancia consideraba que concurría una tentativa de homicidio y un delito de lesiones dolosas y no podía apreciarlos en concurso ideal (que era la tesis que entendía correcta) por impedírselo el principio acusatorio, sí tenía que acoger subsidiariamente la opción del concurso de normas y penar la primera tentativa de homicidio, que se correspondía con la infracción más grave. Al no proceder así dejó sin castigar la conducta más disvaliosa, la tentativa de homicidio, y penó sólo la más liviana, el delito de lesiones dolosas. De este modo no sólo no siguió la tesis del Ministerio Fiscal de que concurrían dos tentativas de homicidio de las que sólo era factible penar una, sino que al final no castigó ninguna de las dos tentativas de homicidio. La primera porque entendió erróneamente que el Ministerio Público no la contemplaba, cuando lo cierto es que la imputaba alternativamente con la segunda. Y la segunda tentativa la descartó la Sala de instancia por considerar que el acusado no actuaba con dolo homicida y sí con dolo lesivo.

Mercantil

Reclamación por un endosatario de importe de un pagaré. Libramiento por el administrador único de una sociedad: estampilla de la sociedad junto a la firma de éste.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 10 de mayo de 2009
Pagaré. Libramiento por el administrador único de una sociedad con constancia junto a la firma de la estampilla de la entidad con los datos de ésta; innecesariedad de hacer constar las expresiones "por poder" o "p.p.". Infracción de doctrina jurisprudencial.

Según constante y uniforme jurisprudencia no puede impugnar la personalidad quien dentro o fuera del pleito la tuviera reconocida. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 20 de mayo de 2009
La doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de acreditar la representación del mandatario no se opone a que pueda admitirse la validez de un protesto levantado a instancia del tenedor de un pagaré en el que constaba una cláusula de aval subordinada al protesto, aunque sólo después del plazo de vigencia del aval se justificasen la condición de presidente de la entidad acreedora que el compareciente había manifestado tener.

Civil

Diferenciación entre arrendamiento de local de negocio y arrendamiento de industria. Aplicación del Código civil al arrendamiento de industria.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 18 de marzo de 2009
Recurso de casación por interés casacional. Arrendamiento de industria. Aplicación del Código Civil para la regulación de este contrato. Inexistencia del derecho de retracto por el arrendatario.

Día inicial o díes a quo para el cómputo del plazo de caducidad previsto por la Ley para el ejercicio de la acción de retracto. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 18 de marzo de 2009
RETRACTO LEGAL DE COMUNEROS: venta en subasta judicial. determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad Doctrina jurisprudencial. El derecho de retracto y el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción correspondiente comienzan desde que se consuma la venta, lo que tiene lugar con el auto de adjudicación.

Laboral

Incompatibilidad de la percepción de prestaciones desempleo con la de los salarios de tramitación que la empresa satisfizo al trabajador. Corresponde al empresario, reintegrar a la Gestora las prestaciones de referencia. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de Fecha: 09 de marzo de 2009
Desempleo. Reintegro de prestaciones indebidas. Prestación reconocida a partir del cese en despido que luego es declarado improcedente con opción por la readmisión y posterior declaración de extinción de la relación laboral con reconocimiento de indemnización y sin salarios de tramitación, por haberlos satisfecho ya la empresa. Corresponde a dicha empresa el reintegro al INEM de la prestación correspondiente al periodo coincidente con el débito de salarios de tramitación. Art. 209.5.c), de la LGSS, que se remitía a la letra b) del mismo antes de la modificación operada por la Ley 45/2002._

Reintegro de prestaciones instado por el SPEE contra la empresa por contratación abusiva y fraudulenta. No procede el reintegro cuando el trabajador, aunque hubiese sido contratado correctamente, habría percibido también la prestación de desempleo. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 26 de febrero de 2009.
Desempleo. Reintegro de prestaciones por la empresa a instancia del servicio público de empleo, por contratación temporal abusiva para obra o servicio. No procede cuando el trabajador hubiera percibido también la prestación, de haber sido contratado de manera correcta a tiempo parcial. Reitera doctrina -sentencias de 10/10/07 (rec. 3782/06); 26-12-2007 (rec. 4831/2006); 20/11/08 (rec. 4309/07); y 15-01-2009 (rec. 505/2008)-.
  
Administrativo

Posible prescripción del derecho de la Administración al reintegro de subvenciones. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 09 de junio de 2009
La Sala de instancia había considerado prescrito el derecho de la Administración para exigir el cobro de la subvención, al considerar inservible para interrumpir la prescripción el tiempo en que se desarrollaron actuaciones ante un órgano de la Administración carente de competencia objetiva, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo según la cual las actuaciones que incurren un vicio de nulidad de pleno derecho no interrumpen el plazo de prescripción. El Tribunal Supremo, por el contrario, estima que las actuaciones anuladas en vía administrativa no se habían seguido ante órgano manifiestamente incompetente, al actuar éste conforme a una interpretación posible de la norma atributiva de la competencia, y eran por tanto meramente anulables. Por lo demás, la Sala considera acertada la actuación de la Administración, descartando una posible infracción procedimental cuando se solicitó la ayuda, y ratificando la derivación de la responsabidad al recurrente, que, como administrador único al solicitarse y percibirse la subvención, debió realizar los actos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones que constituían su contrapartida.

Declaración de inconstitucionalidad de la disposición adicional trigésimo cuarta, apartado primero, de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.  TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia de fecha: 15 de junio de 2009
La norma cuestionada establecía la regulación de unas tarifas que tienen la consideración de prestaciones patrimoniales de carácter público, dotándola de una retroactividad auténtica, habilitando la práctica de nuevas liquidaciones y estableciendo la cuantificación de las tarifas a aplicar en relación con supuestos de hecho que no sólo habían sido ya realizados en su integridad y estaban plenamente agotados al amparo de una legislación anterior, sino que incluso habían sido ya objeto de liquidación conforme a esa legislación y sometida dicha liquidación a control de legalidad por los órganos judiciales competentes, sin que, atendidas las circunstancias del caso, pudiera apreciarse la concurrencia de exigencias cualificadas del interés común que hubieran podido resultar prevalentes e imponerse a la prohibición de la retroactividad.

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