edición: 2110 , Lunes, 5 diciembre 2016
04/09/2008
OBSERVATORIO JURIDICO

Niveles de autoprotección en las sucursales frente al cobro de cheques falsificados

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 177/2008, de 24 de abril
Datadiar

La Audiencia Provincial de Valencia absolvió a una de las acusadas de los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa y condenó a la otra por el delito de falsedad, absolviéndola también del de estafa. La acusación particular, en representación del Banco perjudicado, interpuso recurso de casación por entender que concurrían los requisitos del delito de estafa y debían ser condenadas como autoras del mismo ambas acusadas.

El Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos estima el recurso de la acusación y condena a la acusada absuelta como autora de un delito de estafa y a la que había sido condenada por el delito de falsedad también por el de estafa en concurso medial, a las penas, respectivamente, de 3 años y 6 meses de prisión y 4 años y 9 meses de prisión, con multa en ambos casos de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros.

La sentencia de la Audiencia absuelve a las acusadas por entender que el engaño no fue bastante porque el banco no empleó las medidas ´mínimas´ de autoprotección, que concreta en la necesidad de enviar por ´fax´ el cheque a la oficina en la que se encuentra la cuenta corriente de la que se dispone para comprobar las firmas. ´La falta de cautelas es tan relevante que impide pueda considerarse engañado´, afirma la Audiencia. El engaño no es suficiente pues “una mínima cautela hubiese evitado el delito”.

La sentencia de casación no comparte este criterio y partiendo del hecho probado, --donde se expone que las dos acusadas presentaron al cobro siete cheques de los que era titular una tercera persona, que se correspondían a una cuenta corriente de la misma oficina del banco, presentación que fue realizada en dos días consecutivos en cuatro distintas sucursales y por las dos acusadas, de manera que ninguna de las dos repitiera la comparecencia en la oficina en la que se presentaba al cobro, nunca en la depositaria de la cuenta corriente--, llega a la conclusión que en este caso sí ha existido engaño bastante.

El concepto de engaño bastante que emplea el Código Penal en el artículo 248 Código Penal es un concepto normativo, por lo tanto susceptible de ser revisado por la vía de la infracción de ley que el recurrente ha empleado. Se trata de dilucidar si el engaño empleado es bastante para producir el error causal al perjuicio.

La jurisprudencia ha venido interpretando el término ´bastante´ como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su incapacidad para de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Para su determinación se acude a un doble baremo, uno objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa. Cuando se trata, como es el caso, de entidades bancarias, las exigencias de autoprotección son más estrictas en la medida en que se trata de patrimonios ajenos depositados.

La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones.

En el caso de autos, el engaño no fue burdo, y por el perjudicado se adoptó la medida de seguridad consistente en anotar el documento de identidad de quien presentaba el talón.

Por lo que hace a las disposiciones en sucursales bancarias, como sucede en este caso, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos (banco) son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la en que están depositados los fondos (como es el caso), también en función de la cantidad dispuesta etc, de forma que la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo sobre las necesidades de autotutela, elaborada en relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos, no se trasladan automáticamente a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

Por todo ello, en este caso, tratándose de la disposición sobre una cuenta de otra sucursal y de cantidades no excesivas, habiéndose llevado a cabo en días sucesivos sin repetir en la misma sucursal, el banco adoptó la medida de seguridad apropiada anotando el documento de identidad de quien presentaba el talón, lo que permitió la averiguación del hecho delictivo, y el engaño se revela como determinante del error y la disposición patrimonial típica de la estafa, es decir, la maquinación no era burda y la entidad bancaria activó mecanismos de seguridad enmarcados en los principios de actuación eficaz y confianza, por lo que el recurso de la acusación particular se estima.

Debemos subrayar pues que esta sentencia, en relación con la debatida cuestión del alcance de la suficiencia del engaño, establece una línea a seguir, dentro de la casuística del tema, cuando se trata de disposiciones de efectivo en sucursales bancarias mediante la utilización de cheques falsificados, distinguiendo a efectos de la autoprotección del perjudicado, por una parte, si se trata de la misma sucursal donde están depositados los fondos (mayor autoexigencia) o de otras sucursales distintas, y, por otra parte, tampoco es exigible el mismo nivel de autoprotección cuando se trata de operaciones crediticias o de descuento o disposiciones de numerario, como es el caso, criterios útiles para resolver las cuestiones que se suscitan con frecuencia a propósito de esta conducta delictiva.

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LEGISLACION

Real Decreto 748/2008, de 9 de mayo, por el que se regula la Comisión Estatal contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte (B.O.E. núm. 120, de 17 de mayo de 2008). La creación de la Comisión Nacional Contra la Violencia en los Espectáculos Deportivos, prevista en la Ley 10/1990 de 15 de octubre, del Deporte, se enmarca dentro de los compromisos internacionales adquiridos por España al suscribir el «Convenio Europeo sobre la violencia e irrupciones de espectadores con motivo de manifestaciones deportivas, y especialmente partidos de fútbol», aprobado en Estrasburgo el 19 de agosto de 1985. La mencionada Comisión es, de hecho, un exponente destacado de las medidas de coordinación interna previstas en el citado instrumento y ha venido desarrollando un papel muy activo y relevante en materia de prevención de la violencia asociada al deporte en nuestro país.

Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista. (BOE núm. 131 de 30 de mayo de 2008). Las mujeres han sido esenciales en la construcción y defensa de los derechos y las libertades a lo largo de la historia. A pesar de ello, gran parte de nuestras sociedades no ha reconocido el papel histórico de las mujeres y no ha garantizado sus derechos.

La ley del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista parte de la premisa que los derechos de las mujeres son derechos humanos. La violencia machista es una grave vulneración de estos derechos y un impedimento para que las mujeres puedan lograr la plena ciudadanía, la autonomía y la libertad.

Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales (B.O.E. núm. 27 de 31 de enero de 2008). La condición de fedatarios públicos que ostentan los notarios determina su constante participación en operaciones económicas y financieras y el riesgo, también, de que pueda utilizarse su actividad dentro de los cada vez más complejos procesos de blanqueo de capitales. Asimismo, los notarios, en su consideración de funcionarios públicos, están sujetos a un deber de colaboración con la Administración General del Estado cuyo cumplimiento está resultando ser de gran eficacia en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito de coacciones. Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Responsabilidad civil. Daños morales. Delito de descubrimiento y revelación de secretos. Autor. Abogados. S. T. S., 27-05-2008. Secreto, relativo a determinadas infidelidades, que es conocido por un particular ilegalmente y entregado a sus abogados para coaccionar a su hermana a renunciar a la legítima. Incongruencia omisiva: alega el recurrente que la sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre la agravante del artículo 22.3 del Código Penal en la que se aumenta la pena por haber ejecutado el hecho mediante precio, recompensa o promesa.

Se desestima: la agravante invocada no resulta de aplicación a los abogados, pues nos encontramos ante una actuación profesional que por su propia naturaleza debe ser retribuida. Responsabilidad civil. Daños morales: recurrente que presentaba un síndrome ansioso depresivo. Delito de descubrimiento y revelación de secretos: el artículo 197.5º CP. No abarca la investigación ilícita de infidelidades o relaciones sexuales de cualquier índole, sino solamente aquellas que se refieran a la orientación sexual de la víctima. Autor. Abogados: acusados que tienen conocimiento de la información por su condición de profesionales y la utilizan para chantajear a una persona.


Mercantil

Nombre comercial. Protección del no inscrito frente a marca inscrita. T. S. S. 04-07-2008. Los arts. 372 ss. del RRM desarrollan la prohibición de identidad entre denominaciones sociales y el art. 373.1.2.a RRM determina que existe identidad no sólo en el caso de coincidencia total y absoluta entre denominaciones, sino también cuando se utilicen las mismas palabras con la adición de términos o expresiones genéricas o accesorias. Para valorar la concurrencia de esta circunstancia es menester tener presente que no se trata ahora de apreciar circunstancias que puedan inducir a confusión en el mercado, como ocurre en el ámbito de la propiedad industrial y de la competencia, sino de determinar si existen elementos diferenciadores suficientes para distinguir a la persona jurídica de cualquier otra.

Se prohíbe, según el art. 2 LSA, la identidad nominal, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la LM 1988, que contempla no sólo estados de identidad, sino también de similitud y semejanza. Para apreciar esta circunstancia es necesario tener en cuenta los diversos elementos que confluyen en una y otra denominación social, partiendo de la apreciación realizada por la sentencia de apelación, a la cual, según reiterada jurisprudencia dictada en relación con los casos de confusión de marcas, corresponde apreciar la existencia de circunstancias que determinen la existencia de la posibilidad de confusión.

Prescripción de la acción de responsabilidad de administradores sociales. S. T. S., 04-07-2008. Señala el Tribunal que debe entenderse que, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento. La aplicación de esta doctrina determina que no pueda declararse prescrita la acción promovida en la demanda, pues tomando como día inicial del cómputo el día 25 de febrero de 1993, que es la fecha del asiento registral, la demanda se presenta antes de que expire el plazo de cuatro años previsto por la ley (24 de enero de 1997).

Civil

Retransmisión de señal en habitaciones de Hotel. S. T. S., 10-07-08. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas puedan tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas», y que «no se entenderá pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo». En el supuesto que se examina concurren los requisitos positivos consistentes en a) una actividad o actuación del hotel; b) por medio del cual una pluralidad de personas; y c) pueden tener acceso a una obra audiovisual; y no concurren los requisitos negativos de «sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas», «celebración dentro de un ámbito estrictamente doméstico» y «no estar integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo», procediendo advertir respecto de estos dos últimos que la exclusión de la «comunicación pública» exige la concurrencia de ambos, sin que baste la de uno sólo.

Hay retransmisión porque el Hotel recepciona o capta la señal televisiva original o primaria y la transmite -retransmite (radiodifusión secundaria)- a los televisores instalados en las habitaciones. Esta comunicación es a un público nuevo, integrado por la pluralidad de personas, indeterminada e indeterminable, que constituyen la clientela, cuya pluralidad se contempla en las perspectivas acumulativas espacial (conjunto de huéspedes de las diversas habitaciones del hotel) y temporal (los huéspedes sucesivos que ocupan y pueden acceder a la señal), que tienen la accesibilidad -potencialidad- de recepcionar la señal difundida. La retransmisión puede tener lugar por cualquier medio técnico alámbrico o inalámbrico, y, además, las habitaciones de los hoteles no tienen carácter «estrictamente doméstico» a los efectos del art. 20.1 LPI.

Opción de compra de bien inmueble realizado sin el consentimiento de la esposa. S. T. S., 23-07-2008. Consta acreditado en autos, por no ser controvertido, que el local comercial que fue objeto primero de arrendamiento y después de contrato de opción de compra era bien ganancial. Dicho contrato tiene carácter oneroso, pues la prima del contrato consistió en el pago anticipado de las dieciséis mensualidades siguientes el mismo día en que se firmó el contrato de opción de compra. Por otro lado, el carácter oneroso o gratuito del contrato de opción de compra no ha sido controvertido por las partes ni tampoco impugnado este pronunciamiento por la parte recurrida, que admite la no devolución de las rentas tras considerar la sentencia de apelación que estas rentas anticipadas constituían la prima del contrato de opción de compra. Además, se  debe proclamarse su carácter oneroso cuando la opción de compra se halla intercalada o coligada con un arrendamiento. En todo caso, con independencia de este carácter.

El principio de cogestión supone, como entiende la doctrina dominante, que no cabe que se contraigan obligaciones contra la sociedad de gananciales si no actúan los dos cónyuges, conjuntamente, o con representación o consentimiento del otro, y que serán anulables los actos de gestión (como los de disposición), sean obligacionales o sean dispositivos, que hayan de tener cumplimiento directo sobre un bien ganancial específico. Habiendo ejercitado, por tanto, la esposa afectada, por vía reconvencional, la acción de anulabilidad del contrato celebrado sin su consentimiento y no constando tampoco su consentimiento tácito al mismo, pues del conocimiento del embargo de la finca y del iter procesal del procedimiento ejecutivo llevado a cabo sobre la misma no puede extraerse ese consentimiento tácito, a pesar de que afirme lo contrario la parte recurrida, la consecuencia jurídica ha de ser la anulabilidad, por falta de consentimiento de la esposa, del contrato de opción de compra.

Laboral

En los procesos por conflicto colectivo cada parte deberá de hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, excepto en caso de concurrencia de temeridad que se podrán imponer las costas a la parte temeraria. S. T. S.,  24-06-2008. En los procesos por conflicto colectivo cada parte deberá de hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, excepto en caso de concurrencia de temeridad que se podrán imponer las costas a la parte temeraria. En la presente litis, de los puntos sometidos a debate, únicamente se puede entrar a examinar el relativo a si procede o no la condena en costas a la empresa demandada, puesto que las sentencias aportadas en comparación para debatir los otros dos motivos carecen de la contradicción necesaria para la viabilidad de este tipo de recursos.

Se trata pues de determinar si es procedente o no la condena en costas a la empresa recurrente por tratarse de un conflicto colectivo. Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 233.2 LPL y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, motivo que debe prosperar ya que el art. 233.1 de la LPL establece en materia de costas el principio del vencimiento objetivo, a excepción de los casos en que la parte tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita. Ahora bien, el número 2 de ese mismo artículo impone una excepción al principio general, que consiste que en los procesos por conflicto colectivo cada parte deberá de hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, excepcionando de nuevo que en caso de concurrencia de temeridad se podrán imponer las costas a la parte temeraria.

En el presente caso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia impone en materia de costas el pago de 240 euros en concepto de honorarios de letrado. Pero lo cierto es que dicha resolución no hace mención de manera expresa a la existencia de temeridad por la parte recurrente, lo que impide la condena en costas. Para que ello se hubiese producido habría sido premisa necesaria que la Sala de manera clara y terminante así lo hiciese constar en la resolución impugnada. 

Vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo. Se establece como causa motivadora del cese las bajas previas por incapacidad laboral transitoria derivadas de la situación de embarazo. S. T. S., 23-06-2008. En la presente litis, de los puntos sometidos a debate, únicamente se puede entrar a examinar el relativo a si procede o no la condena en costas a la empresa demandada, puesto que las sentencias aportadas en comparación para debatir los otros dos motivos carecen de la contradicción necesaria para la viabilidad de este tipo de recursos.

Se trata pues de determinar si es procedente o no la condena en costas a la empresa recurrente por tratarse de un conflicto colectivo. Denuncia la parte recurrente la infracción del art. 233.2 LPL y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, motivo que debe prosperar ya que el art. 233.1 de la LPL establece en materia de costas el principio del vencimiento objetivo, a excepción de los casos en que la parte tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita. Ahora bien, el número 2 de ese mismo artículo impone una excepción al principio general, que consiste que en los procesos por conflicto colectivo cada parte deberá de hacerse cargo de las costas causadas a su instancia, excepcionando de nuevo que en caso de concurrencia de temeridad se podrán imponer las costas a la parte temeraria.

En el presente caso, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia impone en materia de costas el pago de 240 euros en concepto de honorarios de letrado. Pero lo cierto es que dicha resolución no hace mención de manera expresa a la existencia de temeridad por la parte recurrente, lo que impide la condena en costas. Para que ello se hubiese producido habría sido premisa necesaria que la Sala de manera clara y terminante así lo hiciese constar en la resolución impugnada.

Administrativo

Inactividad municipal frente a molestias y ruidos derivados del “Botellón”. Juzgado Contencioso Administrativo Nº 5 de Sevilla, 26 de mayo de 2008. La autonomía municipal conlleva el deber de dotarse de las normas reglamentarias precisas dentro del marco de las normas estatales y autonómicas sectoriales, para el eficaz ejercicio de las competencias que le son propias, y en materia de ruidos el Ayuntamiento contaba con el amparo legal de la Ley estatal 37/03, de 17 de noviembre, Ley del Ruido, que en su artículo 28.5 establece que ´Las ordenanzas locales podrán tipificar infracciones en relación con: a) El ruido procedente de usuarios de la vía pública en determinadas circunstancias.´ Por tanto, si dudaba de la suficiencia de su Ordenanza tenía en su mano igualmente desarrollar la Ordenanza dentro del marco legislativo sectorial existente (incluso el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre), a fin de disolver las concentraciones de jóvenes que producían una contaminación acústica intolerable en las viviendas colindantes antes de la Ley autonómica de potestades administrativas.

Cese de publicidad televisiva. Requerimiento administrativo. S. T. S., 30-04-2008. Corresponde al juez y no a la Administración disponer la cesación de la publicidad televisiva, los requerimientos de cese emitidos por los órganos administrativos competentes para el control e inspección (o, en su caso, para el ejercicio de la potestad sancionadora) de esta modalidad publicitaria carecen de fuerza coactiva y no son sino expresión del juicio de sus titulares sobre la ilicitud de los mensajes publicitarios. No se trata, pues, de requerimientos vinculantes que impongan coercitivamente ni obliguen al cese o a la retirada forzosa de dichos mensajes, sino más bien de requerimientos similares a los que cualquier persona, privada o pública, cuyos intereses ella misma considere perjudicados por un anuncio publicitario, puede dirigir al operador de la televisión para que deje de emitirlo. El operador de televisión queda en libertad de atender o no el requerimiento sin perjuicio, como es lógico, de la ulterior actuación administrativa tanto para impetrar del juez civil la cesación de la publicidad que considere ilícita como para, en su caso, incoar el correspondiente expediente sancionador. Negado el carácter vinculante del requerimiento administrativo y su ausencia de efectos jurídicos coercitivos para los operadores de televisión a los que se dirigió, resulta ya irrelevante discernir si el contenido del anuncio publicitario cuyo cese se pedía era lícito o ilícito desde el punto de vista de la Administración autora del requerimiento.

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