edición: 2612 , Lunes, 10 diciembre 2018
29/01/2009
Observatorio Jurídico

Nulidad del decreto antitabaco de la Comunidad de Madrid por ausencia de informe preceptivo

Datadiar.- El 2 de noviembre de 2006, el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, aprobó el Decreto 93/2006, de desarrollo y ejecución de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco en la Comunidad de Madrid. Contra este Decreto, el Ministerio de Sanidad y Consumo, la Asociación No Fumadores y la Organización de Consumidores y Usuarios, interpusieron recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con el objeto de que se revisase la conformidad a derecho del mismo, alegando la nulidad de los artículos 2, 3, 4, 5, 7 y de la Disposición Transitoria Única del Decreto impugnado, al regular cuestiones relacionadas con el desarrollo de la Ley 28/2005 que resultan contrarias a la misma, no pudiendo las Comunidades Autónomas en el legitimo ejercicio de sus competencias contravenir la legislación básica estatal.

Con carácter previo al examen estas cuestiones planteadas el Tribunal analiza en su Sentencia, la posible nulidad del Decreto porque en su elaboración se han omitido tramites esenciales (art. 62.e) de la Ley 30/92, de 26 de noviembre).

Concretamente, se entiende que en la elaboración del referido Decreto por parte de la Comunidad de Madrid se ha omitido un tramite esencial como es la ausencia del preceptivo informe del Consejo de Consumo de la Comunidad de Madrid que es preceptivo en la elaboración de las disposiciones generales que afectan directamente a los consumidores tal y como establece el art. 28.2 de la Ley 11/1998, de 9 de julio, de Protección de los Consumidores de la Comunidad de Madrid.

Pues bien, a falta de regulación expresa en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid debe tenerse en cuenta el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno donde se establece que para la elaboración de las disposiciones reglamentarias se exige, entre otros tramites, que se soliciten aquellos informes que sean preceptivos.

La defensa de la Comunidad de Madrid, en relación con la omisión del referido informe preceptivo, afirma que no es exigible su solicitud en la elaboración del Decreto impugnado dado que el mismo se ha dictado por la Comunidad de Madrid haciendo uso de las competencias reconocidas en el articulo 27.4 del Estatuto de Autonomía (sanidad e higiene) y no de las competencias que se le reconocen en el articulo 27.10 (consumidores y usuarios).

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid no comparte esa tesis y fundamenta en su Sentencia que no puede restringirse el contenido del indicado articulo en el sentido pretendido por la Comunidad de Madrid, pues cuando el legislador dispuso que el Consejo de Consumo debía informar preceptivamente en las normas reglamentarias que afectaban a los consumidores no especificó que debían ser normas dictadas en el ejercicio de las competencias asumidas por la Comunidad de Madrid en materia de consumo sino que solo expreso que debían ser normas que afectasen a los consumidores directamente. Y será finalmente esta calificación – directamente- la que determine que, en algunos casos, no sea necesario reclamar el informe referido al Consejo de Consumo.
 
Es cierto que el Decreto 93/2006 no se ha dictado por la Comunidad de Madrid en el desarrollo de la competencia referida en el artículo 27.10 de su Estatuto de Autonomía (consumidores y usuarios) sino del artículo 27.4 que se refiere a la sanidad e higiene. No obstante, es difícil, en este caso, concluir que el Decreto impugnado no afecta directamente a los derechos e intereses de los consumidores aunque las  competencias por las que se ha dictado sean las de sanidad.

Es decir, la finalidad que se persigue tanto por la Ley 28/2005 como por el Decreto 93/2006 es establecer un sistema de control en relación, entre otros supuestos,  con el consumo del tabaco por los efectos perniciosos que conlleva sobre la salud tanto de los fumadores como de los no fumadores. Por lo que es difícil entender la razón que impide incluir el Decreto 93/2006 en el concepto de disposiciones generales que afectan directamente a los consumidores a los efectos de exigir en su tramitación el preceptivo informe del Consejo de Consumo de la Comunidad de Madrid que se impone en el articulo 28.2.b) de la Ley 11/1998. Informe preceptivo que se ha omitido en la elaboración del Decreto 93/2006 impugnado.

Para el Tribunal no cabe duda, por tanto, que estamos ante una disposición reglamentaria que afecta a los derechos e intereses de los consumidores al regular la norma impugnada – entre otros supuestos- cuales son los lugares en los que se prohíbe de forma absoluta el consumo de tabaco y así como los  lugares en los que se va a permitir el consumo de tabaco con algunas limitaciones y protecciones a favor de los usuarios de dichos lugares que no son consumidores de tabaco.

Además y concluyendo, la Sentencia cita Sentencias del Tribunal Supremo donde se entiende la razón que justifica la necesidad de exigir un informe preceptivo en la elaboración de las disposiciones reglamentarias es garantizar la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición general. Y el mismo, ha declarado en varias ocasiones, ( se citan entre otras en la propia Sentencia, las de de 19 de febrero y 18 de abril de 1999, 27 de octubre de 2003 y 18 de septiembre de 2008) que la omisión de dichos informes preceptivos determina la nulidad de pleno derecho de las disposiciones reglamentarias.

Así pues, y ante la ausencia del informe preceptivo del Consejo de Consumo de la Comunidad de Madrid en el procedimiento de elaboración del Decreto 93/2006, de 2 de noviembre, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid declara su nulidad de pleno derecho ante la ausencia de un tramite esencial legalmente establecido en el procedimiento administrativo de elaboración según dispone el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Nulidad de pleno derecho que impide que puedan analizarse las restantes alegaciones planteadas en el recurso contencioso administrativo.

Equipo Jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Resolución de 24 de noviembre de 2008, de la dirección general del catastro, por la que se aprueba el régimen de funcionamiento de la oficina virtual del catastro y de los puntos de información catastral (BOE núm. 295, de 08-12-2008)
Durante el periodo transcurrido desde la aprobación de la primera de las citadas resoluciones se han producido cerca de 51 millones de visitas a la OVC, muchas de ellas desde las casi 12.500 organizaciones administrativas registradas para el acceso a los datos, protegidos o no, de su ámbito competencial, y se ha autorizado el establecimiento de más de 3.100 PIC.

Ley 11/2008, de 28 de noviembre, por la que se modifica la participación de la comunidad en las plusvalías generadas por la acción urbanística (BOPV núm. 238, de 12-12-2008)
La recientemente derogada Ley 6/1998, de Régimen de Suelo y Valoraciones, fijaba dicha referencia señalando como porcentaje máximo el 10%, no fijando límite mínimo para dicha participación, que podía verse anulada en algunos supuestos. Esta ley también dejaba libertad al legislador autonómico para que este determinara si dicho porcentaje de participación estaba o no exento de liberar cargas de urbanización.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delito contra el medio ambiente y los recursos naturales. Subtipo agravado: artículo 326 CP. Derecho fundamental a la legalidad. Non bis in idem. Doctrina de la Sala. Error en la valoración de la prueba. Atenuante de dilaciones indebidas. Tribunal Supremo. Sentencia de fecha: 8 de abril de 2008.
Al amparo del artículo 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción del art. 326 b) del Código Penal aplicado en la sentencia pese a que, en el entender del recurrente, no precedió a su comportamiento una orden expresa, que es lo que exige ese subtipo agravado.
El art. 326 bis b) del Código Penal condiciona la estimación del subtipo agravado a que el acusado haya incumplido órdenes expresas de la autoridad administrativa b) que hagan referencia a la corrección o suspensión de actividades a que se refiere el art. 325.

Mercantil

Responsabilidad del porteador al no haber adoptado las precisas prevenciones para que la entrega se realizara en el término señalado.  TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha 13 de junio de 2008.
En el motivo primero del recurso se denuncia infracción del art. 350 del Código de Comercio, con arreglo al que el porteador y el cargador pueden exigirse mutuamente que se extienda una carta de porte en la que se expresará, entre otros extremos, el lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega de la mercadería o efectos transportados al consignatario, y en el caso no hubo pacto alguno; y asimismo infracción del art. 358 del mismo Cuerpo Legal, en el que se dispone que "no habiendo plazo prefijado para la entrega de los efectos tendrá el porteador la obligación de conducirlos en las primeras expediciones de mercaderías", y en el caso el transporte de la mercancía desde Barcelona a Madrid se hizo en la primera expedición que partió hacia Madrid "como siempre se había realizado todos los lunes".

La extinción del derecho principal conlleva el del derecho accesorio de fianza, sin que obste que la fianza tenga carácter solidario. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 19 de junio de 2008
La exposición del motivo es muy deficiente técnicamente, tanto por ser asistemática y reiterativa en sus alegaciones, como por mezclar cuestiones procesales notoriamente diferentes y, por consiguiente, no susceptibles de denuncia conjunta, ya que la presentación o aportación de documentos hace referencia al trámite o procedimiento; la autenticidad o idoneidad del documento como medio de prueba no es necesariamente un tema de prueba documental; la veracidad del contenido es una problema de índole penal; y la eficacia probatoria de los documentos corresponde a la valoración de la prueba, cuya denuncia en casación se halla sujeta a determinados presupuestos (denuncia del error de derecho en la apreciación probatoria con indicación de la norma legal de valoración que se considera infringida).

Civil

Opción de compra de bien inmueble realizado sin el consentimiento de la esposa. Tribunal Supremo. Sentencia de fecha: 23 de julio de 2008
Los cónyuges deben elevar a escritura pública la venta por estar correctamente ejercitado el derecho de opción de compra. Así las cosas, un futuro pleito sobre la falta de consentimiento en el contrato de opción de compra opuesta por la mujer frente al marido y a la optante podría dar lugar a una sentencia contradictoria con el actual pleito que sí ha reconocido, sin entrar a conocer del consentimiento de la mujer al contrato por defectos procesales, la existencia del derecho de opción de compra.

Unión de hecho. Consecuencias económicas de su disolución. Reclamación de la conviviente con base en la existencia de una sociedad de pérdidas y ganancias. Tribunal Supremo. Sentencia de fecha: 8 de mayo de 2008
En cuanto a los efectos de la ruptura de la convivencia "more uxorio", el tribunal sentenciador se atuvo a la doctrina jurisprudencial que, con fundamento en el principio general de la protección del conviviente perjudicado por el cese de la relación, atribuye a éste el uso de la vivienda familar por un periodo concreto de tiempo.

Laboral

Lo relevante no son tanto las irregularidades de los contratos sino que éstas generaron una indebida percepción de prestaciones de desempleo. TRIBUNAL SUPREMO. Sentencia de fecha: 29 de mayo de 2008
Art. 145 bis de la LPL.- reintegro de las prestaciones de desempleo instado por el servicio público de empleo estatal contra la empresa, por contratación temporal abusiva y fraudulenta.- no procede tal reintegro cuando el trabajador, aunque hubiese sido contratado correctamente, habría percibido también la prestación de desempleo.

La declaración pública de no contratación de trabajadores extranjeros constituye una discriminación directa en la contratación. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA. Sentencia de fecha: 10 de julio de 2008.
Procede recordar con carácter previo que el artículo 234 CE no faculta al Tribunal de Justicia para aplicar las normas comunitarias a un caso determinado, sino tan sólo para interpretar el Tratado y los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad Europea. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en el marco de la cooperación judicial establecida por dicho artículo, puede proporcionar al órgano jurisdiccional nacional, a partir de los datos obrantes en los autos, los elementos de interpretación del Derecho comunitario que pudieran serle útiles para la apreciación de los efectos de una u otra disposición comunitaria.

Administrativo

Recurso de casación en interés de la Ley. Doctrina legal: “No puede entenderse que un vial, por el mero hecho de no estar incluido en el correspondiente Inventario de Bienes Municipales , no es de titularidad municipal.  Tribunal Supremo. Sentencia de fecha: 21 de mayo de 2008-09-16
Ningún precepto del Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local (R.D.L. 781/86, de 18 de Abril ), ni del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de Junio de 1986 (artículos 17 a 36 ), permite concluir que el Inventario tenga efectos constitutivos para el dominio público, de forma que sólo los bienes incluidos en él lo sean, o que sólo mediante su inclusión en él pueda probarse su condición de tales.

Impugnación requerimiento del Plan de acondicionamiento de vertedero de residuos. Tribunal Supremo. Sentencia de fecha: 17 de junio de 2008
No existe en absoluto infracción del principio de eficiencia en la actuación de la Administración (artículo 3.2 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre ), ya que ésta ha actuado con la eficiencia que el Real Decreto 1481/01 le impone; actuar como quiere la mercantil recurrente hubiera significado que la Administración incumpliera su obligación de controlar la adecuación de los vertederos preexistentes a las previsiones de aquél.

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