edición: 2595 , Miércoles, 14 noviembre 2018
08/11/2010

Si una ley nacional prohíbe la competencia, las empresas se libran de responsabilidad, pero no si la promueve un regulador

Xavier Gil Pecharromán
El Tribunal de Justicia de  la Unión Europea acaba de publicar una sentencia sobre prácticas tarifarias contrarias a la competencia, que determinan que una empresa que obedece las directrices de una autoridad reguladora nacional no elimina en absoluto su responsabilidad, si el marco legislativo de su Estado le permitía actuar sin atentar contra la libertad de mercado.  Se trata de una importante llamada de atención a reguladores y regulados. Además, establece que para poder determinar si existe infracción del artículo 82 del Tratado Europeo, que regula la competencia, basta con la prueba de que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia.

La sentencia, de 14 de octubre, afirma que según la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, únicamente si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia o si crea un marco jurídico que limita por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los artículos del tratado que rigen la competencia ( arts. 81 y 82).

Estos artículos obligan a los Estados miembros a no adoptar ni mantener en vigor medidas, ni siquiera legales o reglamentarias, que puedan anular el efecto útil de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas

En estas situaciones la restricción de la competencia no se debe, como requieren estas disposiciones, a comportamientos autónomos de las empresas. Por el contrario, cabe aplicar los artículos 81 CE y 82 CE si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas. 

Por tanto, el Tribunal de Justicia sólo ha admitido con carácter restrictivo la posibilidad de excluir del ámbito de aplicación de los artículos 81 CE y 82 CE, un determinado comportamiento contrario a la competencia porque la normativa nacional vigente lo exigía a las empresas implicadas o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por su parte. 

Así,  si una ley nacional se limita a fomentar o a facilitar comportamientos autónomos de las empresas contrarios a la competencia, éstas siguen sometidas a los artículos 81 CE y 82 CE, como ha ocurrido en Alemania con Deutsche Telekom y en algunas antiguas repúblicas socialistas con empresas de extracción del carbón,. Por ello  incumbe, en efecto, a las empresas dominantes una responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado común.  

De ello se deduce que el mero hecho de que se hubiese incitado a la recurrente, mediante las intervenciones de una autoridad reguladora nacional como la RegTP, a seguir aplicando sus prácticas tarifarias que conducen a la compresión de márgenes de sus competidores al menos igual de eficientes no puede, como tal, eliminar en absoluto su responsabilidad con arreglo al articulo 82 CE.

Para poder determinar si existe infracción del artículo 82 CE basta con la prueba de que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia

La Comisión debe demostrar que las prácticas tarifarias de la recurrente tienen un efecto contrario a la competencia. Mientras el Tribunal General no exige que la Comisión demuestre efectos contrarios a la competencia concretos, sí exige prueba de la creación de las barreras para entrar en el mercado y, por tanto, una prueba de potenciales efectos contrarios a la competencia.

A este respecto, dado que los servicios mayoristas de la recurrente son imprescindibles para que cualquiera de sus competidores pueda entrar en competencia con la recurrente en el mercado descendente de los servicios de acceso para abonados, la compresión de márgenes entre las tarifas por los servicios mayoristas y minoristas de la recurrente obstaculizará, en principio, el desarrollo de la competencia en los mercados descendentes.

Por lo tanto, el Tribunal General obró correctamente cuando enfatizó el hecho de que en este caso los servicios mayoristas eran imprescindibles y que sin el acceso a dichos servicios los competidores de la recurrente no podrían acceder al mercado descendente de los servicios a los abonados.

Esto coincide con el enfoque desarrollado por el Tribunal General en su jurisprudencia y confirmado por el Tribunal de Justicia, según el cual el efecto requerido no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado.

Para poder determinar si existe infracción del artículo 82 CE basta con la prueba de que el comportamiento abusivo de la empresa en posición dominante tiende a restringir la competencia o, en otras palabras, que el comportamiento puede tener dicho efecto. De ello, se deduce claramente que la Comisión tiene que demostrar que en el contexto del mercado en cuestión en concreto existen efectos potencialmente contrarios a la competencia.  Por lo tanto, no es suficiente la mera afirmación de que puede haber efectos lejanos y abstractos contrarios a la competencia.

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