edición: 2861 , Jueves, 5 diciembre 2019
15/02/2010

Sinde topa también con las aristas de la justicia y enseña las sombras de su creación ‘antipirata’ para internet

El CGPJ, el CES, varias asociaciones de la magistratura, jueces de la Audiencia Nacional y expertos en propiedad intelectual le advierten que su regulación es imprecisa, innecesaria y menos garantista
Ana Zarzuela

Buscó la mano de Francisco Caamaño, no fue otro que el ministro el que barrió el modelo ‘antipirata’ originario de la ministra de Cultura, dio al traste con las aspiraciones de cortes sólo administrativos a las webs de descargas e intercambio de contenidos y oficiaba, mano a mano con De la Vega el bautismo oficial de la ‘Ley Sinde’, hoy por hoy poco más que la disposición final primera de la Ley de Economia Sostenible, aún por concretar en su redacción definitiva y el reglamento adjunto. La ministra de Cultura intentó colar su gendarme administrativo por la puerta de atrás de la LES, a última hora, sin que en Presidencia (lo confiesan) pudieran revisar dos veces su letra pequeña. Digiere aún el tentetieso del ministro de Justicia para dejar claro que no se podrán bloquear sin autorización judicial las páginas de internet.

Han querido exponer su modelo mixto –denuncia de la Comisión de Propiedad Intelectual y cortes cautelares autorizados por la Audiencia Nacional- a las bendiciones de la comunidad jurídica, pero cuando llegue el informe del Consejo Fiscal -que ultima su redacción tras la sesión del 9 de febrero- lloverá sobre mojado en las luces rojas que las cúpulas y las principales asociaciones de la magistratura y la abogacía han encendido ante Sinde y Caamaño.  La ministra no duda en proclamar que los internautas se "están desmovilizando".  Mira a Bruselas. Pero ya sabe que los vientos en contra de su modelo de regulación de la Propiedad Intelectual online no sólo soplan desde la red de redes. A la maquinaria del cierre exprés de páginas webs se le ven las grietas: aún no ha concretado la composición de la Comisión; su concepto de daño patrimonial indirecto deja la puerta abierta a perseguir a buscadores y hasta blogs, deja la carga de la prueba en manos de las páginas denunciadas y abre la puerta a un vía crucis de recursos administrativos para los afectados. Ya hay voces dentro del PSOE tratando de introducir matizaciones que pulan la Ley de Economía Sostenible.

El ‘paquete telecom’ del 24 de noviembre autoriza a los estados de la UE a cortar el acceso a Internet sin autorización judicial previa a quienes descarguen “ilegalmente” contenidos protegidos por derechos de autor, pero esas medidas sólo  "sólo pueden imponerse si son adecuadas, proporcionadas y necesarias en una sociedad democrática". Tales medidas sólo podrán adoptarse "respetando el principio de presunción de inocencia y el derecho a la privacidad" y como resultado de un "procedimiento previo, justo e imparcial" que garantice "el derecho a ser escuchado" y "el derecho a una revisión judicial eficaz y en el momento oportuno. Noeelie Kroes llega a la Comisión de Telecomunicaciones con la bandera de la neutralidad de la red y la herencia de Viviane Reding, que en Barcelona y en persona ante el Secretario de Estado Ros llegó a pedir al Gobierno español que no “criminalizara a los internautas”. Los representantes de Red SOStenible ya se han reunido con la Comisión de Cultura y Educación de la UE. Moncloa mira a Bruselas, la "Declaración de Granada" que se aprobará el próximo 21 de abril  busca cubrirse las espaldas: Invita a la Comisión que analice la posibilidad de presentar una propuesta modificada de Directiva relativa a las medidas penales destinadas a garantizar el respeto de los derechos de propiedad intelectual, a fin de completar el marco legislativo de la UE en el ámbito de aplicación de los DPI.

El Ministerio de Cultura cree que los internautas se están desmovilizando y da por buena la actual redacción. Con ella -creen en Cultura- “se cumple la premisa ordenada por Zapatero; la del control judicial” a las descargas de la red de redes. Debaten aún qué leyes deben retocarse, crearse o suprimirse para adecuar la legislación a la realidad de Internet. Como le advertía Luis Salvador -senador grupo Socialista- a González Sinde, aún es aún un proyecto sometido a discusión y no se debe “criminalizar la red".  Lo recordaba Lourdes Muñoz, diputada del Grupo Socialista, ante el ministro y el fiscal Conde Pumpido: que la desconfianza hacia lo desconocido no lleve a intentar un "estado de excepción" en la red. La regulación ha hecho mella en la propia Secretaría de Estado de Justicia. Levantan aún la bandera del diálogo y el debate. En palabras Campo, es necesaria aún una profunda reflexión jurídica sobre las nuevas actividades en el mundo de Internet, pero debe hacerse debe la perspectiva de la defensa de la libertad y los derechos de los ciudadanos.

Aunque las asociaciones de jueces han acogido de forma positiva la decisión del Gobierno de que sean los magistrados quienes decidan si bloquear una página web, no es la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), la única que le advierte de que puede intentar matar moscas a cañonazos “con la regulación de una cuestión con muchos aspectos problemáticos y complejos", que lega “sin haber consultado a especialistas en la materia, en lugar de dar tanto peso a las razones de naturaleza política, o a la influencia de un lobby específico”. La Asociación de Jueces y Magistrados Francisco de Vitoria (AJFV) le ha puesto apellidos: “desproporción” en la defensa de la propiedad intelectual por desproteger la libertad de expresión en Internet, al asignar el cierre de webs a la Audiencia Nacional cuando compete a la justicia ordinaria y por obligar a resolver en cuatro días sobre lo que es “una propiedad privada más”, “olvidando que también hay que proteger” otros “derechos fundamentales” como “la libre expresión en Internet”.

Se lo recordaba el Consejo General del Poder Judicial en su informe sobre la Ley de Economía Sostenible: el CGPJ avala el proyecto de ley que permite el cierre de páginas web, pero su visto bueno le saca los colores a las dudas y las ambigüedades de una regulación que amenaza ya con incrementar hasta el colapso la carga de trabajo de los juzgados centrales de lo contencioso administrativo, sin haber valorado el impacto ni prever ningún refuerzo en la Memoria del Análisis del Impacto Normativo. Y como adelantaba Xavier Gil Pecharromán en la edición del 13 de febrero de Intelligence and Capital News Report, era el propio Consejo el primero en alertar que la actual redacción del proyecto de Ley podría dejar en manos de alguna asociación de defensa de los derechos de la propiedad intelectual el cierre de las páginas web. No señala con exactitud el sujeto a quien corresponde solicitar del Juzgado competente la autorización para la ejecución de las medidas adoptadas por la Sección Segunda CPI. Nada que no le haya recordado también el Consejo Económico y Social -que pide una reforma integral de la LES y de la Ley de Propiedad Intelectual- en su informe de evaluación. Tras la expresión “se solicitará” no queda claro quién es la autoridad que deberá requerir la autorización judicial, si debe ser la Comisión de la Propiedad Intelectual, o el denunciante interesado en el cierre de la web. Menos diáfana aún está la regulación de la caución que permita asegurar las eventuales responsabilidades en caso de que, en su resolución sobre el fondo de la medida adoptada, el Tribunal Central o la Sala de lo Contencioso Administrativo considere que no ha existido infracción legal y deba ordenar el fin de la medida. Ni siquiera  termina de quedar claro si la intervención judicial deberá producirse en todos y cada uno de los casos en los que la Comisión haya resuelto interrumpir un servicio de la sociedad de la información o retirar ciertos datos o contenidos, o únicamente cuando, dadas las circunstancias, la propia Comisión estime que esa interrupción o retirada pueden llegar a comprometer alguno de los derechos o libertades enumerados en el artículo 20 CE". Desde el CGPJ algunos de sus vocales, como Antonio Dorado, proponen introducir un título específico en el Código Penal a los delitos informáticos: infracciones informáticas y contra propiedad intelectual.

REGLAMENTO Y RECTIFICACIONES EN ESTUDIO

En Presidencia y los despachos de Francisco Caamaño -que ha asumido como personal los retoques a esta parte de la LES- se sopesan ya las recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial: que la Ley incluya en su texto o remita a una ley expresa un desarrollo más amplio del procedimiento a seguir ante la Sección Segunda de la CPI, tal y como se dispone en el último párrafo del proyectado artículo 158.4 TRLPI. Si hace unas semanas era la Comisión Nacional de Competencia (CNC), quien acusaba a través de un informe a las entidades de gestión de practicar el monopolio y de falta de transparencia y pedía una “reforma en profundidad de la LPI”, ahora el Consejo Económico y Social (CES) ha dejado caer duras críticas en su dictamen del 28 de enero al Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que le remitió el Gobierno a principios de enero para su estudio.

Confusión, contradicciones, e inseguridad jurídica: son algunas de las reacciones de los juristas ante el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Le ponía apellidos, negro sobre blanco y por escrito público- recogido en El Economista.es- nada menos que  el magistrado de la Audiencia Nacional Francisco José Navarro a un anteproyecto "sumamente confuso e indefinido" en la que el Gobierno sobreprotege al titular de derechos intelectuales, además del juez civil y del juez penal, le surge ahora al titular del derecho de propiedad intelectual un tercer protector, el Ministerio de Cultura. En su escrito el magistrado asegura que "se atribuye a la Comisión una competencia exorbitante que permite sacrificar un derecho fundamental" como el de la libertad de expresión, "para que prevalezca otro derecho de menor rango que éstos, el de propiedad intelectual". “Es inexplicable que se instaure un procedimiento exprés de cuatro días, lo que no sucede ni siquiera en materia de derechos fundamentales, para amparar un derecho que no es fundamental". Además, en el texto se hace ver que se modifica el sistema actual de justicia, que proviene del Derecho Romano, ya que por lo común es el agraviado el que debe dirigirse a un juez para reclamar su derecho, y ahora será "el sancionado quien deba reaccionar judicialmente frente a un mandato o prohibición que se le impone". La misma luz roja que encendían desde la Asociación Francisco de Vitoria ante una nueva legislación “menos garantista”, ya que pretende que sea el responsable de la web quien vaya al juzgado a pelear por sus derechos, una vez cerrado su sitio, en lugar de ser el autor o la entidad de gestión quien demuestre en los tribunales que se ha cometido un delito.Es el acusado es quien tendrá que demostrar su inocencia ante la Comisión del ministerio, aún a riesgo de pisarle los talones a la “prueba diabólica”, aquella que exige al acusado probar algo que es imposible probar -demostrar que algo no ha sucedido-.

Para que una web llegue a cerrarse harán falta una denuncia, una investigación y la intervención judicial. Pero ni el ministro Caamaño puede esconder la dimensión real del rol de la Audiencia: no entrarán "en el fondo del asunto" al aplicar a las webs la 'Ley Sinde', sólo decidirán sobre las medidas cautelares, no sobre si la web vulnera el derecho de Propiedad Intelectual, si hay o no delito. Ni en Cultura ni en Presidencia han definido aún claramente qué pasaría si alguna de las webs cerradas o bloqueadas decide emprender un proceso a fondo, sólo se sabe que tras la decisión cautelar de la Audiencia se iniciaría un pleito principal, en el que de esclarecerá realmente la pertinencia del cierre. Los expertos en propiedad Intelectual y las asociaciones de internautas auguran largos procesos. Como explica el abogado Carlos Bravo, una vez que al propietario le han cerrado una web en un proceso administrativo, deberá agotar todas todas las herramientas que el procedimiento administrativo le facilita para defenderse. Le espera, por lo tanto, un largo peregrinaje en los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, serán los competentes según el CGPJ, puesto que su jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional. Y todavía no está claro cómo se indemnizará a quien haya visto censurada su página durante meses, si finalmente la justicia le da la razón.

La comunidad jurídica se ha echado las manos a la cabeza, a la vista de que, de entrada, se remite a regulación reglamentaria una materia cuyos contenidos deberían estar antes perfectamente perfilados en norma con rango de ley, tanto ordinaria como orgánica.  Y a pesar de que el Ministro aseguró que la propiedad intelectual es un derecho fundamental, no aparece recogido en la Carta Magna.  Pero incluyen en la LSS, la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información- la vulneración de derechos de propiedad intelectual (una materia civil o penal) entre las materias que merecen una protección administrativa. La Comisión de Propiedad Intelectual que crea el artículo 158 podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio [de Internet] o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual. Será ella la que decidirá promover el cese de actividad de una página en el caso de que la web no rectifique mediante el cese en la explotación. Además, la nueva ley contra las descargas admitirá el bloqueo de páginas sin ánimo de lucro y deja abierta la puerta al cierre de blogs que enlacen a webs de P2P por la puerta del nuevo concepto de 'lucro directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial”. Esto incluye a webs sin publicidad, a enlaces y prácticamente a cualquier tipo de página. Un mero blog con publicidad puede verse afectado por un enlace a Youtube". El ánimo de lucro directo implicaría un cobro, por ejemplo, por una descarga; el indirecto, podría derivarse de los banners publicitarios que contenga una página de descargas o de los de un blog que enlace a dicha página.

PROCEDIMIENTO AÚN A DEBATE

Es aún incógnita qué criterio seguirá la comisión para tomar sus decisiones: la ley deja pendiente de desarrollar el reglamento que especificará el procedimiento. Y en la mesa de  Caamaño aún barajan el perfil de una Comisión al que el propio Caamaño no dudaba, en su presentación en sociedad, en calificar como ‘policía’ de internet. Sinde no sabe, no contesta, no tiene ni una pista de quién formará la llamada Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura encargada de supervisar las páginas web susceptibles de bloqueo, que existe desde 1987 pero ahora se redimensiona, desdoblándose en dos secciones. La Coalición de Creadores ha pedido que la Comisión que decidirá sobre el cierre de páginas webs no tenga representantes de las entidades de gestión a las que representa, pero si "expertos independientes". La Coalición no apostó por una sección segunda de la comisión que decidiese sobre el cierre de webs sino que prefería que fuese un organismo como la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT), una opción descartada porque ni los operadores ni Industria habrían estado de acuerdo.

A la espera de un Reglamento que desarrolle la Ley de Economía Sostenible -en el que se fijen los plazos definitivos y la composición y funciones de la Comisión de Propiedad Intelectual- y de la posible incorporación al sistema de mecanismos legales que posibiliten el corte de acceso a Internet en aquellos casos en que, a través de una determinada dirección IP, se cometan actos de explotación no consentidos de obras protegidas, aún hay tiempo. Saben que tendrán que ser modificadas dos Leyes, un Real Decreto y una Ley Orgánica para llevar a cabo la aprobación del Anteproyecto, sólo en lo que a la materia de propiedad intelectual se refiere. Y siguen tomándole la temperatura a las asociaciones de internautas, la judicatura. El traslado de competencias entre jurisdicciones (al ámbito contencioso-administrativo un procedimiento -el civil- que hasta ahora era competencia de los jueces de lo mercantil) debería suponer, según el propio ministro, una modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero el documento oficial del anteproyecto -que según el letrado, "en la medida en la que puede afectar a la libertad de expresión, tendría que tramitarse también como ley orgánica"- no hace ninguna mención a este punto. Para ello, el Gobierno ha hecho público el Anteproyecto de Ley Orgánica complementaria de la Ley de Economía Sostenible, que añade a la norma un nuevo apartado 5 en su artículo 90.Tendrá que pasar el examen del Congreso y el Senado; para modificar leyes orgánicas hace falta mayoría absoluta en el Congreso, al margen de que el Senado pueda, dada la mayoría insuficiente socialista, vetar otras de las modificaciones. Por ahora, el Congreso de los Diputados ya aprobó -con el voto una moción interpuesta por el Partido Popular antes de las vacaciones de Navidad- que exige garantías de que sólo la autoridad judicial podrá adoptar medidas sobre contenidos en páginas web “para impedir actuaciones arbitrarias que atenten contra la libertad y los derechos de los ciudadanos”.

JUSTICIA ‘ANTIPIRATA’ YA EN MARCHA

Se lo recordaba la Asociación Francisco de Vitoria: el de la LES puede ser el viaje a ninguna parte. Ya los tribunales de justicia ordinarios son hoy los responsables de decidir el cierre de una página web que se lucran con la piratería. Dejarlo en manos de la Audiencia Nacional, según el portavoz de la AJFV, supone un retroceso y un ataque contra los derechos y libertades de los titulares de páginas. Más aún si, como pretende, pero ahora se persigue a las que, sin cobrar por ello, enlazan a las primeras, aún a riesgo de “violar lo que empezaba a ser una jurisprudencia”: no cerrar una web “cuando no había ánimo de lucro”. En la actualidad el cierre de una página en internet cuyo servidor esté establecido en España y albergue enlaces a otras u ofrezca por sí misma los contenidos, puede acordarse como medida cautelar en dos tipos de procedimientos. Bien porque lo decide un juez de instrucción, en el curso de un procedimiento penal por la comisión de algún delito; o bien porque un juez de lo mercantil o uno de primera instancia así lo decida dentro de un procedimiento civil, previa solicitud de una amplia lista de legitimados, que incluye de forma muy peligrosa no solo a los directamente afectados, sino también a representantes de intereses difusos. La mayor parte de los casos que cuestionaban la legalidad de las páginas P2P han sido archivados en las diligencias previas, con el argumento de que estas páginas no incurren en delito ya que no contienen las películas sino enlaces que llevan a otras webs para descargar el contenido.  Hasta ahora los jueces de lo mercantil han concluido mayoritariamente que los enlaces no infringen la propiedad intelectual. Pero ya hay dos condenados por la vía penal por mercadear en Internet con archivos de películas sin el permiso del titular de los derechos.

El Juzgado de lo Penal de Vigo acaba de condenar por primera vez la actividad de una página web de contenido audiovisual a través de "streaming" con una pena de un año de prisión, 12 meses de multa y una indemnización de cerca de 2.000 euros por considerarse un delito contra la Propiedad Intelectual. Pero la primera sentencia condenatoria contra una página de enlaces a contenidos P2P" ha llegado por la puerta de un acuerdo de conformidad inter partes: el responsable de la web InfoPSP se declaró culpable evitando un posible juicio civil. Y aún a la espera de sentencia, después de que diversos jueces decidieran archivar en fase de instrucción varias demandas penales contra sitios web de enlaces P2P, ha llegado a juicio una demanda civil contra elrincondejesus.com, como repuesta a de una demanda civil interpuesta por la SGAE contra el dueño de un pequeño bar de un polígono de Caldes de Montbui (Barcelona), que mantiene en su tiempo libre el sitio web elrincondejesus.com, sin publicidad ni, por tanto, ánimo de lucro.. En su web se recopilan enlaces que permiten a los usuarios de programas P2P como eMule descargar ficheros almacenados en los ordenadores de otros internautas, pero la web no alberga fichero alguno. Además de la indemnización, la SGAE pidió medidas cautelares, que incluían la "suspensión del servicio de internet" al demandado. Según 20minutos.es, fueron desestimadas, ya que el juez consideró, entre otras cosas, que en la web "no se almacenaban" los archivos aludidos y que "en la actual Ley de Propiedad Intelectual no se prohíben, con carácter general, las redes P2P". Como advierte la AJFV, aunque el gobierno se ha buscado “un órgano más favorable” para evitar que como hasta ahora los jueces se nieguen a cerrar las webs, no descarta que los altos magistrados tomen decisiones “distintas a las que se pretenden”.

VIAJE A NINGUNA PARTE

El ‘demonio’ está en los detalles, también para Justicia. Trata de extender la calma con el mismo pronóstico que le pele a Sinde: “sólo se perseguirán las páginas que hacen negocio con contenidos ilegales”. Y vuelta a empezar. Aún a riesgo de embarcarse en el ‘viaje a ninguna parte’. Un 67% de los internautas españoles admite descargarse contenidos a través de programas P2P, según Gfk. El director general del Weblog, Julio Alonso, lo advierte: la legislación propuesta por el Gobierno no va a ser aplicable en caso de ser aprobada: la rapidez de los avances tecnológicos, que permitirán a las páginas web que infringen la norma irse a otros países o utilizar cien mil maneras para saltarse los bloqueos. Suben con fuerza los servidores de descarga directa tipo Rapidshare mientras languidece el P2P, cuyo sistema más popular, Bittorrent, se reinventa con la descentralización. Los moderadores de Mininova y The Pirate Bay aseguran que borran cada día más de mil fakes. Más allá de la tormenta a las puertas de Moncloa, los derechos y las garantías del ‘paquete telecom’ de la UE le desvelan que cerrar las páginas españolas de descargas definitivamente no será tan fácil. El efecto hidra del Pirate Bay -la página de descargas más perseguida del mundo- , su capacidad de resurrección y los nuevos atajos de las webs de descargas descentralizadas, el éxito del streaming -que ha reemplazado al P2P y se ha hecho con dos tercios del consumo audiovisual de la red- , las empresas de VPN- que usa un 10% de los internautas-, las técnicas de identidad oculta, la movilidad de las webs y el retorno a los mismos niveles de las descargas en el mercado sueco les recuerdan que no será tan fácil la ‘caza de brujas'. Y que, a lo peor, queda reducida a poco más que una carrera de sombras. Y el ‘efecto Spotify’ le advierte que, a lo peor, toda su guerra no sirve para nada: el mar de los contenidos digitales ya se rige sólo por la oferta, la calidad, la diversidad y el precio. La realidad -se lo dimensiona la Fundación Orange- es que sólo un 8% de los usuarios que ha visto contenidos online ha pagado por ellos y que un 57%  de los internautas visita al menos una vez a la semana webs donde particulares comparten vídeos.

A la Coalición de Creadores le falla además la ‘geografía pirata’ para su caza de brujas: sólo un 30% de las 200 páginas de enlaces más conocidas están en España y pueden desalojarse como medida preventiva ante la reforma de la LES. Sólo tiene que mirar al antecedente nórdico. En Suecia, el mercado pionero, tras la entrada en vigor de la legislación anti P2P en abril, el intercambio de archivos bajó un tercio frente al mes anterior. Hoy, las cifras se han recuperado. Nada que no le haya advertido la mismísima Organización Mundial de Propiedad Intelectual (WIPO) Naciones Unidas: los castigos penales y la persecución administrativa no sólo no contienen, sino que estimulan a los ‘piratas’ cibernéticos.

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