edición: 2937 , Martes, 31 marzo 2020
28/10/2010
OBSERVATORIO JURIDICO

Sobre inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial

DATADIAR
En la ciudad de Sevilla, el veintitrés de septiembre de dos mil diez, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dicta sentencia estimatoria en el recurso núm. 514/2008, interpuesto por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, contra la Circular E 1/2008 de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa de la Junta de Andalucía, sobre Inscripción definitiva de instalaciones fotovoltaicas de producción de energía eléctrica en régimen especial.

El Ministerio de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno de España, insta la nulidad de la citada Circular porque considera que contiene mandatos con pretensión de eficacia normativa externa al tener por objeto la determinación, con alcance para la situación jurídica de los particulares de los requisitos para la puesta en servicio, inscripción de las instalaciones fotovoltaicas, así como determinados aspectos de la relación entre promotor de la instalación y gestor de la red, no limitándose a dar cuenta de la normativa sobre la materia o a fijar pautas de actuación puramente internas.

Es decir, según el Ministerio pretende regular de forma innovadora las circunstancias determinantes de la puesta en servicio, de manera que excede del ámbito propio de una circular tratándose de una auténtica disposición general al contener previsiones con efectos ad extra, sin tramitación alguna y no respetando las reglas de competencia conforme al art. 44 y 45 de la Ley de Gobierno de Andalucía 6/2006, lo que supone la causa de nulidad del art. 62.2 de la LRJPAC.

Además, alega la infracción de la normativa básica estatal de 25 de Mayo, que regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, al permitir la entrada en operación de una instalación de generación sin las debidas comprobaciones técnicas y con carácter previo a la inscripción en el Registro vulnerándose los arts. 9 y siguientes, cuando es la Inscripción definitiva, el último acto administrativo que pone fin al procedimiento de implantación de una instalación de régimen comercial, implicando dicho acto la entrada en explotación de la instalación.

Planteados en estos términos el objeto de debate, nadie discute el título competencial de la Junta de Andalucía en el régimen de autorizaciones de este tipo de instalaciones, o para la creación de un Registro de tipo territorial, incluso para desarrollar un procedimiento simplificado para instalaciones con potencia instalada inferior a 100 KW (art. 5 RD 661/2007), pero a través del instrumento normativo correspondiente, y no por una mera instrucción o circular dictada por un Director General, que no se limita a dar ciertas órdenes de servicio a los inferiores jerárquicos, sino que impone e innova determinados aspectos que afectan a terceros destinatarios designados con base a conceptos abstractos, en cuanto a pertenecientes a una categoría objetiva que operan en el territorio de la Comunidad Autónoma y contiene imperativos jurídicos abstractos y generales que se repetirán cada vez que se de el supuesto de hecho en el contemplados, por "lo que difícil encaje tiene en una mera Circular.

No es la primera vez que la Dirección General de industria, vía Resolución, Instrucción o circular, regula procedimientos/ aprueba normas particulares y condiciones técnicas y de seguridad careciendo de competencia normativa e incluso extralimitándose en la ejecución de desarrollo de la norma aplicable. Y en la circular a la que nos referimos, se incurre en las mismas vulneraciones, porque la dictada tiene clara naturaleza reglamentaria, la Dirección General carece de la competencia normativa, exclusiva de los órganos de Gobierno de la Junta de Andalucía y por vía interpretativa deroga e innova la normativa que desarrolla, porque el Real Decreto 661/2007 no puede ser más claro sobre la exigencia de la instalación en producción o explotación comercial como requisito previo a la Inscripción definitiva.

Todo ello determina la declaración de nulidad de pleno derecho de la circular impugnada por vulneración del principio de jerarquía normativa, incompetencia del órgano que lo dictó y ausencia de procedimiento de elaboración de norma general, ya que no estamos en presencia de una mera instrucción dirigida a inferiores jerárquicos, sino ante un acto general y abstracto con efectos ad extra de verdadera naturaleza reglamentaria.

Equipo jurídico de Datadiar.com

LEGISLACIÓN

Ley 36/2010, de 22 de octubre, del Fondo para la Promoción del Desarrollo. (BOE.  nº 257, de 23-10-2010).
El Fondo de Ayuda al Desarrollo (FAD) fue creado por el Real Decreto-Ley 16/1976, de 24 de agosto, de Ordenación Económica, de Medidas Fiscales, de Fomento de la Exportación y del Comercio Interior. En su inicio, el instrumento nació con la vocación de responder a un doble objetivo: apoyar la exportación de bienes y servicios españoles y favorecer el desarrollo de los países beneficiarios de la financiación. Ahora bien, con el paso del tiempo el FAD fue ampliando sus objetivos, en la medida en que España empezaba a jugar un papel más activo en la escena internacional y, más concretamente, en la medida en que España pasaba de ser beneficiario neto de ayudas a ser país donante, asumiendo con ello compromisos en materia de cooperación para el desarrollo. Fruto de las sucesivas reformas a las que se ha ido sometiendo el instrumento, el FAD ha ido asumiendo un mayor compromiso con la cooperación financiera, pasando así de financiar casi exclusivamente aquellas operaciones ligadas a la exportación para las que inicialmente fue concebido, a financiar, además, otras iniciativas tan diversas en su finalidad como acciones de ayuda humanitaria y de emergencia, cuotas, suscripciones y aportaciones de capital a las instituciones financieras internacionales, así como las cuotas y contribuciones a programas y fondos de organismos multilaterales de desarrollo. En línea con todo ello, la presente Ley tiene por objeto dar respuesta a esos compromisos , mediante la creación de un nuevo instrumento que pasa a denominarse Fondo para la Promoción del Desa-rrollo (en adelante, FONPRODE). El objetivo es modificar el marco normativo para disponer de un instrumento adecuado a cada objetivo, de manera que el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio contará con un nuevo instrumento financiero de internacionalización de la empresa, el FONPRODE. En resumidas cuentas, resultaba imprescindible la transformación del FAD, dando lugar al FONPRODE como un nuevo instrumento de segunda generación, adaptado a los nuevos requerimientos y retos de nuestra cooperación. Un instrumento moderno y capaz de responder a los compromisos de ayuda asumidos por España en consonancia con las directri-ces internacionales de cooperación y la posición que responsablemente España ha sabido asumir para con los países en desarrollo.

JURISPRUDENCIA

Penal

Delitos de estafa y falsedad en documento mercantil. Falsedad contable. Impunidad por falta de acusación. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de junio de 2010.
En el relato probatorio, se declara probado que la acusada desempeñó durante ocho años el puesto de jefa de administración de determinada  empresa constructora de la que era representante el querellante. Se describe como la acusada extrajo de la cuenta bancaria de dicha mercantil diversas cantidades por el concepto de gastos, en base a soportes documentales (facturas) falsos manipulados por la propia acusada. Asimismo se realizaron pagos en caja contra dicha cuenta por importe 12.945 euros sin justificación documental o bien en base a documentos alterados por la propia acusada. Finalmente, extrajo otros 31.663 euros mediante reintegros en efectivo contra la misma cuenta, firmando los documentos bancarios de reintegro como si fuera el representante de la empresa, contabilizando las disposiciones de dinero como si se debieran a devoluciones a los socios por sus aportaciones sociales. La Audiencia Provincial dictó Sentencia absolviendo a la acusada de los delitos de Estafa y Falsedad en documento mercantil establecidos por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Recurre en Casación esta parte y el Tribunal Supremo desestima el Recurso. El Ministerio Fiscal se opone al Recurso sosteniendo la inocuidad de la falsedad ideológica, en los casos en que la manipulación no tenga vocación de entrar en el tráfico jurídico de forma que se trate de afirmaciones dirigidas a otros ámbitos de la vida social de mero contenido familiar, personal o afectivo en donde no hay necesidad de dar entrada al derecho penal. Tal alegato del Ministerio Fiscal merece un comentario de la Sala, en la medida en que la contabilidad de una sociedad mercantil crea la apariencia de su situación económica, que puede tener trascendencia sobre otras entidades que se relacionen con la que adopta una realidad contable ficticia, e incluso puede tener repercusiones sobre actuaciones de la Hacienda Pública al liquidar el impuesto de sociedades. No obstante la Sala mantiene que la falsedad por simulación para ser punible debe recaer sobre elementos esenciales del documento, y debe realizarse además con el propósito de producir efectos en el tráfico jurídico, es decir, que tenga lo que se denomina “funcionalidad social”. La Sala excluye la relevancia penal con el argumento, no demasiado consistente en nuestra opinión, de que “la acusada siempre actuó con el conocimiento y consentimiento del querellante. En caso contrario la existencia del delito sería indiscutible”.

Mercantil

La gran similitud global de los signos en su aspecto fonético unida a su afinidad aplicativa determina que  el acceso a registro de la marca aspirante puede producir un riesgo de asociación indebida con las anteriormente registradas. Tribunal Supremo. Sentencia 22 de junio de 2010.
Existe una gran similitud fonética entre los signos por la coincidencia en el término relevante «entel«/«intel» y este factor de confundibilidad no está compensado con una diferenciación tal de los ámbitos aplicativos respectivos que aleje cualquier riesgo de confusión o asociación indebida entre ellos. Los servicios protegidos por la marca aspirante forman parte del ámbito informático considerado en un sentido amplio, y en el que también desenvuelven sus efectos las marcas oponentes. Desde la óptica del consumidor, que es la que debe presidir el examen de compatibilidad entre los signos, los servicios de formación en materia informática y los servicios de consultoría informática y análisis, diseño, creación, desarrollo y programación de sistemas y programas informáticos, guardan una estrecha relación con el  software de ordenadores, servicios de consultoría en el ámbito informático, equipos para el tratamiento de la información, telecomunicaciones y servicios en la red, protegidos por las marcas oponentes, y otras muchas causantes de la denegación de la marca aspirante y se perciben como servicios complementarios.Por tanto, atendiendo a la naturaleza de los productos y servicios enjuiciados, y a la percepción del consumidor de este tipo de transacciones mercantiles, hay que concluir que guardan una gran afinidad aplicativa aún cuando algunas de ellas pertenezcan a distinta clase del Nomenclátor y por tanto es aplicable la prohibición contenida en el artículo 6.1 b) de la Ley 17/2001, de Marcas.

El carácter notorio de una Marca requiere, tal como reclama la parte actora, un máximo rigor al proceder a la comparación entre Marcas opuestas. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de junio de 2010.
Con ello se protege, en consonancia con lo dispuesto en el derecho comunitario, el esfuerzo y la inversión empresarial sobre una determinada marca, cuyo conocimiento amplio entre los usuarios de un determinado sector comercial (marcas notorias) o incluso entre la generalidad de los consumidores (marcas renombradas), incrementa el riesgo de confusión y, sobre todo, de asociación con marcas posteriores que puedan presentar un determinado grado de semejanza con aquéllas . La Sala de instancia se equivoca al emplear el factor de la notoriedad de las marcas opuestas -que reconoce-, en vez de para extremar el rigor comparativo, para rebajarlo, produciendo un efecto perverso de penalización de la notoriedad de una marca. De proceder así, se toleraría el registro de marcas que, de no existir dicha notoriedad, se hubieran rechazado por el riesgo de inducir a confusión o asociación. Se trata de un error de derecho sobre la aplicación de los artículos invocados de la Ley de Marcas y sobre el alcance de la protección de la reputación de las marcas registradas (artículo 13   .c) de la Ley de Marcas).

Civil

Es preciso que haya propósito defraudatorio, tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación para el ejercicio de la acción pauliana. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de junio de 2010.
Uno de los requisitos de la acción pauliana es el del propósito de defraudar («consilium fraudis«). Es preciso que haya propósito defraudatorio, tanto del que enajena, como del que adquiere la cosa objeto de la enajenación . La exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora. El «consilium fraudis» se entiende así de manera amplia como conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor. Basta que el deudor -enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio. Pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata. Para este conocimiento resulta suficiente la conciencia de causar daño o perjuicio -«scientia fraudis». La existencia del acuerdo, de la complicidad o del conocimiento defraudatorio es una cuestión de hecho sometida a la valoración de la prueba, de la exclusiva competencia de los Tribunales de instancia. En el caso, la resolución recurrida toma en cuenta diversas apreciaciones fácticas -precio muy inferior al tasado; relación existente entre las sociedades que intervienen en la operación; constitución de la sociedad adquirente unos meses antes-, como indicios que permiten sentar la conclusión de que a través de la venta se quiso distraer los únicos bienes con los que contaba la demandada para evitar que pudieran se aprehendidos por la actora en la ejecución de su crédito. Y tal juicio resulta razonado y razonable,  ya que basta la previsión de la existencia del crédito para que pueda se objeto de fraudulento impago.

Los comentarios enjuiciados no alcanzan la finalidad vejatoria o difamatoria que determine una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor. Tribunal Supremo. Sentencia 25 de junio de 2010.
La libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1.a) de la Constitución Española no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una «sociedad democrática». Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las «circunstancias concurrentes», entre éstas el «contexto» en el que se producen las manifestaciones enjuiciables. En este caso,  caso analizados los comentarios proferidos, el contexto en el que se producen y las concretas circunstancias del caso, hacen declarar que no existe una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, pues con base a una mala relación entre las partes, se vierten en programas televisivos de finalidad netamente de esparcimiento una serie de comentarios frívolos sin repercusión mediática, que si bien pueden molestar o disgustar a quien se dirigen, no alcanzan la finalidad vejatoria o difamatoria que determine una intromisión ilegítima en el derecho fundamental al honor.

Laboral

Días de libre disposición. La aplicación de lo dispuesto en el art. 48.2 del EBEP  ha de entenderse incompatible con lo que señala la norma convencional por la que se rigen las relaciones de la empresa sobre vacaciones anuales. Tribunal Supremo. Sentencia 29 de junio de 2010.
La cuestión que se suscita en el presente litigio incide en la aplicación al personal laboral de las normas que se establecen para los funcionarios públicos, pues, teniendo en cuenta que, respecto de los primeros, el EBEP consagra una duplicidad de regulación -la del propio EBEP y la de la legislación laboral-, ha de concretarse cuál es el orden de prelación y jerarquía que haya de regir la compatibilidad entre ambos regímenes normativos. El fallo de la sentencia de instancia supone una acumulación de dichos regímenes, puesto que aplica al personal de la empresa demandante  el incremento de días de permiso de libre disposición del art. 48.2 sin perjuicio de cuál sea el régimen de permisos retribuidos que dichos trabajadores tengan reconocidos en virtud de la negociación colectiva que rige sus relación con la empresa. En el presente caso, la aplicación de lo dispuesto en el art. 48.2 del EBEP -que supone alcanzar hasta un total de 3 días adicionales en concepto de días de libre disposición- ha de entenderse incompatible con lo que señala la norma convencional por la que se rigen las relaciones de la empresa sobre vacaciones anuales, puesto que, mientras que en el EBEP las vacaciones se fijan en 22 días hábiles, en el art. 244 de la Normativa Laboral las establece en 35 días naturales -con descuento de las fiestas del periodo de que se trate- lo que da un resultado análogo (e incluso más favorable) a la suma de los tres días máximos del art. 48.2 EBEP a las vacaciones que el propio Estatuto Básico establece. Ello implica que, en cómputo global, la regulación convencional es más beneficiosa.

Despido objetivo. Despido nulo por el incumplimiento de expresión de causa suficiente. Puesta a disposición de la indemnización. Falta de preaviso. Tribunal Supremo. Sentencia 1 de julio de 2010.
La primera cuestión que se plantea es la de si ante un despido en el que se alegan causas objetivas reconociéndose por la empresa la improcedencia, exime de cumplir el requisito  formal de expresión de causa suficiente del art.53.1.a) ET, cuya  omisión determinaría la nulidad del despido. A diferencia de lo que sucede con los despidos disciplinarios, en los que la omisión de las formalidades de la carta de despido determina la calificación de improcedencia y no de nulidad, el legislador ordena la calificación de nulidad si no se hubieren cumplido las formalidades legales de la comunicación escrita, con mención de causa. Procede en consecuencia  declarar la nulidad del despido de que fue objeto al trabajadora. La segunda cuestión que se plantea es si en un despido por causas objetivas, el reconocimiento de la improcedencia exime del cumplimiento del requisito formal de puesta a disposición simultánea de la indemnización  a razón de veinte días por años de servicio. El motivo deberá ser desestimado por cuanto el texto cuya infracción se denuncia no emplea el término entrega sino el de puesta a disposición. Con ello el legislador ha querido significar que en cualquier momento inmediato en el que el trabajador recabe la entrega por cualquiera de los medios de pago legalmente admitidos, la cantidad deberá estar a su alcance, disponible. El tercer motivo es el relativo al incumplimiento del preaviso de treinta días y consiguiente indemnización. La adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computando desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo y que durante tal periodo de preaviso, en donde está vigente el contrato, el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y, la no concesión de este periodo de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho periodo de vigencia de existencia del contrato.

Administrativo

Medidas cautelares. Suspensión de Decreto 299/2008 de la Junta de Galicia que declara bien de interés cultural clasificado como sitio histórico el pazo de "Las Torres de Meirás". No ha lugar a la suspensión interesada. Tribunal Supremo. Sentencia 29 de septiembre de 2010.
El supuesto que nos ocupa es claro que la denegación de la medida cautelar fue conforme a Derecho. En modo alguno se perturbó la finalidad del proceso. La recurrente se opone a la de-claración del bien inmueble de su propiedad como bien de interés cultural porque considera y así lo expresa, que esa declaración no es más que un primer paso para privarle del mismo. En modo alguno eso resulta del Decreto cuya suspensión se pretende. Como se afirma de contrario esa declaración preserva y defiende el bien en cuanto tal, al dotarle de la protección que es inherente a una declaración de esa naturaleza. Y, desde luego, la no adopción de la suspen-sión en modo alguno afecta al resultado final del proceso entablado frente al Decreto citado. Por otra parte la Sala ponderó los intereses en conflicto, y primó el interés general que entraña la declaración de ese inmueble como bien de interés cultural sobre los intereses que defiende la parte, y que suponen unas limitaciones en su dominio sobre el inmueble que vienen impues-tas por Ley. Sin duda esos intereses dignos de tenerse en consideración, y hasta, en determi-nados aspectos, también dignos de protección, y sobre la carga que para la propiedad repre-senten,  la Administración muestra, como expresamente afirma en su escrito, la necesaria comprensión para alcanzar un acuerdo que permita cumplir la obligación legal del modo menos gravoso para la propiedad y respetando aquellos derechos que asistan a la misma. Pero en este momento esos perjuicios no son sino como afirma la Sala de instancia hipotéticos, y, en todo caso, de futuro, porque la Administración nada ha planteado sobre esa cuestión, y no exis-te razón alguna para acceder a la medida cautelar interesada. De modo que será cuando se haga efectiva la carga u obligación a que se refiere el Art. 26.3 de la Ley de Patrimonio gallego cuando será el momento de discernir el cómo la misma se ha de cumplir, y el modo y los me-dios que habrán de servir para hacerla efectiva, que habrán de adaptarse a las circunstancias concretas del bien de que se trata.

Cajas de Ahorros. "Situación de excepcional gravedad" en una entidad de crédito. Audiencia Nacional. Sentencia 18 de octubre de 2010.
 El art. 31 de la LDIEC establece, como requisito para la aplicación de la medida, que la entidad de crédito "se encuentre en una situación de excepcional gravedad", pero no de cualquier tipo de gravedad, sino específicamente en aquella que "ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia". A esta Sala le corresponde examinar si los presupuestos de hecho en que se basó la resolución, y que han sido aceptados en la sentencia recurrida, ocasionaban ese peligro, de tal forma que si se llegase a una conclusión afir-mativa, habría que considerar que la situación era incardinable en el supuesto de la norma y por lo tanto la sustitución de los administradores era válida. También hay que resaltar, frente a algunas manifestaciones de las partes, que no es preciso que ya se esté en situación de insolvencia, iliquidez inestabilidad o ineficiencia de sus recursos propios, sino que basta que haya un peligro evidente de que se produzcan, no necesariamente todas estas situaciones, sino cualquiera de ellas, como claramente se desprende de la conjunción disyuntiva que usa la norma, por lo que resulta indiferente que algunas pérdidas, como señala uno de los recurrentes, sean reversibles, si basta la mera inestabilidad de la entidad, para que la medida pueda ser acordada. Pues bien, la incontestada situación económico-financiera de Caja Castilla-La Man-cha suponía, con arreglo a la doctrina de referencia, una situación de excepcional gravedad, con peligro evidente para la solvencia y estabilidad de la entidad de crédito, sin que el precepto aplicable exija una efectiva y definitiva situación de insolvencia.

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