edición: 2637 , Viernes, 18 enero 2019
02/09/2014
LA OREJA DE LARRAZ

Una norma de la UE no puede exigir requisitos de residencia a un no comunitario al que reconoce la condición de trabajador

Javier Ardalán

Se opone la normativa comunitaria a una legislación nacional, que supedita el derecho de un nacional de un tercer país a recibir prestaciones por insolvencia a un requisito relativo a la legalidad de la residencia, al tiempo que le reconoce la condición de trabajador asalariado de acuerdo con su Derecho Civil.

Si bien la Directiva 80/987 autoriza a los Estados miembros a tomar las medidas necesarias para evitar abusos, dicha facultad está estrictamente delimitada y no puede tomarse como una excepción general al principio de garantía de los créditos salariales.

En efecto, el Tribunal de Justicia ha precisado, por una parte, que los abusos a que se refiere el artículo 10, letra a), de la Directiva son las prácticas abusivas que perjudican a las instituciones de garantía al crear artificialmente un crédito salarial generando, de este modo, ilegalmente una obligación de pago a cargo de estas instituciones y, por otra parte, que las medidas que los Estados miembros están autorizados a adoptar conforme a dicha disposición son, por tanto, aquellas que sean necesarias para evitar prácticas de ese tipo.

En segundo lugar, la objeción formulada no es conforme con los objetivos de Derecho de la Unión en materia de lucha contra la inmigración clandestina. En efecto, se impone reconocer que la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular, autoriza expresamente a los Estados miembros a dejar sin aplicación la prohibición de emplear a nacionales de terceros países en situación irregular con respecto a aquellos cuya expulsión haya sido aplazada y que tengan derecho a trabajar de conformidad con el Derecho nacional.

Dicha Directiva prevé, además, en caso de infracción de la prohibición de empleo, que los Estados miembros garanticen que el empresario sea responsable de pagar los importes impagados, en particular toda remuneración pendiente, incluidos los costes derivados del envío de los pagos atrasados al país de origen del trabajador, y las cotizaciones sociales.

Por lo tanto, los Estados miembros se encuentran ante la siguiente disyuntiva. De una parte, o bien admiten que los nacionales de terceros países, aun en situación irregular, puedan trabajar legalmente, en cuyo caso, nada justifica que no concedan a estos extranjeros las garantías derivadas del reconocimiento de su condición de trabajador asalariado y, en particular, la establecida en la Directiva 80/987 en caso de insolvencia del empresario.

Y de otra parte, o bien aplican la prohibición de empleo de los nacionales de terceros países en situación irregular, en cuyo caso, el empresario sigue obligado a abonar las remuneraciones pendientes. Pues bien, por su propia naturaleza, los créditos salariales revisten gran importancia para los interesados y presentan, asimismo, la particularidad de constituir la contrapartida de un trabajo realizado, del que se ha beneficiado el empresario.

Considero que los nacionales de terceros países en situación irregular que han trabajado y cotizado se encuentran, en este aspecto, en una situación comparable a la de los demás trabajadores asalariados, de manera que, pese a los términos restrictivos del decimocuarto considerando de la Directiva 2009/52, nada justifica una diferencia de trato en relación con la garantía debida en caso de insolvencia del empresario.

La única excepción que podría justificar una solución diferente, que privara al nacional de un tercer país de su derecho a una garantía, es el de actuación fraudulenta de dicho nacional, concretamente, cuando ha facilitado al empresario un permiso de residencia falso.

No es éste el caso del recurrente, cuya situación corresponde, tal como indicó el tribunal remitente, a la segunda alternativa. Aunque residía de forma irregular en el territorio neerlandés, el recurrente trabajó allí y estaba declarado por su empleador, que pagó por su cuenta en 2007 las cotizaciones.

Al haber solicitado en varias ocasiones la expedición de un permiso de residencia, las autoridades nacionales conocían perfectamente al recurrente, aun cuando, siguiendo la expresión utilizada por el Gobierno neerlandés en la vista, de vez en cuando «salió del campo de visión» de dichas autoridades.

En dichas circunstancias, el recurrente tenía derecho a una indemnización por insolvencia. Denegarle dicha indemnización equivaldría, en definitiva, a privarle de un crédito de carácter alimentario, que no es sino la contrapartida del trabajo que efectuó, a consecuencia de faltas cometidas tanto por el empresario como por la administración, que toleró durante varios años una situación no conforme con la ley.

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