LA OREJA DE LARRAZ

El Supremo da la razón al Gobierno sobre las operaciones vinculadas

Javier Ardalán

El desplazamiento hacia los administrados del deber de fijar el "valor de mercado" de las operaciones vinculadas que realicen se integra en la libertad de apreciación que al legislador corresponde.

Deben los administrados tener que soportar los efectos que de esa apreciación legislativa se derivan, según establece el Tribunal Supremo en una sentencia, de 27 de mayo de 2014.

Considera la sentencia que la norma que establece este deber de los administrados "tiene el rango de ley desarrollada por un precepto reglamentario, lo que excluye desde el punto de vista formal crítica alguna. Tampoco ve el Supremo ninguna ilegalidad en la posible onerosidad o dificultad que la norma supone para el administrado.

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre el recurso en el que el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España impugnaba varios artículos relativos a las operaciones vinculadas del Real Decreto 1793/2008 que modificó el Reglamento del Impuesto de Sociedades.

Si bien únicamente lo estima parcialmente, el magistrado Garzón Herrero, ponente del fallo (de 27 de mayo de 2014), sí declara la nulidad de varios preceptos del Reglamento: invalida los artículos 21.2 (párrafo 2º) y 21.2 bis, apartados a) y b).

Respecto del primero de ellos, encuentra el Alto Tribunal que supone una vulneración del derecho de defensa que propugna la Constitución, tal y como defienden los titulares mercantiles. En concreto, el precepto exige el nombramiento de un perito común y de una suerte de recurso común en los casos de reclamación de varios interesados contra la liquidación provisional practicada en relación a las operaciones vinculadas, de modo que, de no alcanzarse acuerdo, sólo admite la tramitación de la primera reclamación, declarando.

Las operaciones vinculadas deben ser valoradas a valor de mercado, es decir, al valor que hubieran acordado partes independientes, según establece la Ley contra el Fraude de 2006 que modificó la de Sociedades. Si la operación vinculada se contabiliza desconociendo el valor de mercado, procede un ajuste primario y un ajuste secundario, con los cuales se persigue reajustar el valor convenido por las partes vinculadas al valor de mercado y hacer tributar las rentas que se hayan puesto de manifiesto.

El fallo del Supremo implica cuando existe un ajuste secundario, la Administración tendrá que probar la naturaleza de las rentas. Respecto al procedimiento especial para las comprobaciones de valor, se suprime la exigencia de que el recurso o reclamación sean únicos para todos los interesados.

También declara el Supremo la nulidad del artículo 21 bis (apartado 2) del Reglamento, referido al llamado ajuste secundario. En concreto, los titulares arremeten ya contra el artículo 16.8 (párrafo 2º) que establece que el ajuste secundario es una norma que opera en aquellos supuestos en que la transferencia real de rentas es distinta de la que aparentemente ha sido efectuada. El Supremo, no aprecia ilegalidad alguna de la previsión.

Y es que, explica que "no ha de entenderse como un precepto autónomo, sino como un precepto acorde con el artículo 16.1" que consiste en que la base del gravamen de las operaciones vinculadas es la renta de la operación para las personas que la realizaron. Y añade la sentencia que "el artículo 16.8 no es una excepción a esa regla general", sino que "operará cuando concurran las circunstancias que allí se contemplan".

Además, recuerda que ya en su auto de febrero de 2011 se negó a plantear una cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo. Ahora bien, sí declara la nulidad del artículo 21 bis (apartado 2) por extralimitarse al establecer una serie de presunciones no contenidas expresamente en la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS).

Los titulares mercantiles denunciaban en su recurso las diferencias existentes entre Ley y Reglamento con las normas de la OCDE y de la Unión Europea.  Recuerda el Supremo que, estando en trámite este recurso, se han dictado dos Reales Decretos que modifican "los efectos perjudiciales que a la norma se imputan". Unos Decretos, además, que retrotraen sus efectos favorables a los periodos impositivos que concluyan a partir de febrero de 2009. Así ocurre, ejemplifica el Alto Tribunal, con la cuestión relativa a la vulneración del principio de proporcionalidad y de minoración de costes en la determinación de las obligaciones de documentación.

También impugnaron los titulares mercantiles que existía inseguridad jurídica en la determinación del contenido de la documentación, solicitando por ello la anulación de los artículos 19.1 a), c), d, y f) del Reglamento al entender que "las expresiones generales y relevantes utilizadas son excesivamente ambiguas". Sostiene el magistrado Garzón que "no pueden aceptarse ninguno de los reproches formulados en tanto que los vocablos tachados son una concreción, determinación y adjetivación de los términos descripción e información, lo que excluye la ambigüedad que se alega".