OBSERVATORIO FISCAL

El Tribunal de las Comunidades condena la tributación española sobre las concentraciones de capital

DATADIAR
No todas las medidas legales para combatir la evasión fiscal son viables. Así se lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea al Gobierno español, mediante una sentencia, de 9 de julio de 2009, que condena a España al considerar que la legislación no puede obligar a tributar por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD) a las operaciones de traslado a su territorio de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea, tal y como se regula en el artículo 19, del Texto Refundido de la Ley del ITP-AJD.

La defensa española se basó durante el litigio en que la disposición controvertida se justificaba con el objetivo de evitar actos de evasión fiscal de las sociedades, consistentes en constituir una sociedad en un Estado miembro que no ha incorporado un impuesto similar al español e inmediatamente después crear en España un establecimiento permanente o una sucursal a partir de los cuales dicha sociedad efectúe operaciones mercantiles en España.

El Tribunal entiende que las medidas introducidas en la normativa española no pueden justificarse con el objetivo de combatir el fraude y la evasión fiscales. Dice, que el uso de un derecho creado por el Derecho comunitario, como el establecimiento de una sociedad en otro Estado miembro o el traslado de su domicilio, no puede justificar, por sí solo, una sospecha de abuso.

El Tribunal considera también que esta disposición choca de frente con la lista exhaustiva de las operaciones sujetas al impuesto sobre las aportaciones de la Directiva 69/335, que no contempla como hecho imponible una operación como la prevista en la legislación española.

Esta Directiva pretende armonizar el impuesto al que están sujetas las aportaciones de capital a sociedades en la Unión Europea mediante el establecimiento de un derecho único sobre la concentración de capitales que sólo pueda aplicarse una vez dentro del mercado común y mediante la supresión de todos los demás impuestos indirectos que presenten las mismas características que este derecho de aportación único.

La Directiva de la UE tiene por objeto promover la libre circulación de capitales para crear una unión económica que tenga características análogas a las de un mercado interior, por lo que también se opone la justicia comunitaria a que la Hacienda española pueda supeditar al cumplimiento de ningún requisito adicional a las exenciones obligatorias, que de no cumplirse hacen tributar por este impuesto las operaciones de concentración de capitales.
 
Indica, asimismo, la sentencia que la imposición de tales operaciones de sociedades de capital que tengan su sede de dirección efectiva en otros Estados miembros es contraria al artículo 2, de la Directiva 69/335, que dispone que las operaciones sometidas al impuesto sobre las aportaciones serán imponibles únicamente en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede de la dirección efectiva de la sociedad de capital cuando se realicen estas operaciones.
El artículo 2, además, dice que cuando el domicilio social y la sede de la dirección efectiva de una sociedad de capital se encuentren en un tercer país, la aportación de capitales fijos o de trabajo a una sucursal situada en un Estado miembro podrá estar sujeta al impuesto en el Estado miembro en cuyo territorio la sucursal esté situada.

En el Impuesto sobre Sociedades, al determinar los sujetos pasivos por obligación personal de contribuir, se establece que el domicilio fiscal de los residentes en territorio español es el de su domicilio social, siempre que en él esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios. En otro caso, se atiende al lugar en que se realiza dicha gestión o dirección. Cuando no pueda establecerse el lugar del domicilio fiscal, prevalece aquel donde radique el mayor valor del inmovilizado.
 
El domicilio social puede ser distinto y no coincidir con el domicilio fiscal, pero siempre bajo la presunción, que admite prueba en contrario, de que es en ese domicilio social donde está efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de los negocios.

Por ejemplo, puede atenderse al domicilio del administrador único de una empresa, que coincide con las cuentas corrientes de la empresa, sin que en la sede social haya actividad.

Equipo jurídico de Datadiar.com

Consultas Vinculantes

Un derecho de nuda propiedad no puede considerarse como elemento afecto a una actividad económica, dado que carece por completo de las facultades o utilidades que son necesarias para la actividad. D.G.T. C, 26-12-2008.
El consultante es una persona física que desempeña una actividad agraria, una explotación olivarera para la cual dispone de una serie de fincas rústicas con plantaciones de olivos. Tributa en régimen de estimación directa simplificada y lleva una contabilidad simplificada. A su vez, sus tres hijas (al 33,33% cada una respectivamente) poseen una serie de fincas dedicadas igualmente a la explotación de olivos. En dichas fincas, el consultante posee el usufructo. Las hijas tributan por el régimen especial de agricultura y pesca y no llevan contabilidad a partida doble. Se pretende realizar una reestructuración del patrimonio a través de las siguientes operaciones:
 
- El consultante aportará a una entidad de nueva creación las tierras y la explotación olivarera.
 
- Las hijas aportarán a la misma sociedad la explotación de la que son propietarias y de la que es usufructuario el consultante. Con estas operaciones se pretende conseguir una independencia de las actividades frente a terceros, aprovechar las sinergias uniendo ambas explotaciones, simplificar la organización empresarial y el control de los negocios, reducir los costes y simplificar el volumen de trabajo administrativo, salvaguardar el patrimonio particular de la consultante limitando su responsabilidad en las actividades económicas y mejorar la gestión y la negociación con las entidades financieras.
 
1. Si la operación descrita puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Influencia de llevar contabilidad simplificada. Obligación de presentar libros y cuentas anuales en el Registro.

2. Si se puede acoger al régimen fiscal especial la operación de aportación no dineraria especial por parte de las hijas del consultante. Si el usufructo tiene alguna incidencia en la operación. Si el hecho de que tributen por regímenes distintos al ordinario en el IVA afecta a la operación.

3. En el caso en que la aportación por parte de las hijas no se pudiera realizar por tributar en el régimen de estimación en IRPF o por no llevar una contabilidad a doble partida, si podría realizarse la aportación por su parte, en ejercicios posteriores, una vez eliminados los inconvenientes.

El exceso de adjudicación producido por la adjudicación a uno de los herederos de un inmueble, pagando a la consultante la diferencia en dinero, no estará sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas. D.G.T. C, 04-12-2008. Adquisición «mortis causa» por tres hermanos. Uno de ellos, adjudicatario de un inmueble, compensa en metálico a otro para cumplir lo estipulado en el testamento. Tributación en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales del exceso de adjudicación.

Tribunales

Régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes. Distribución de rendimientos y de incrementos de patrimonio. Retención en origen. T.J.C.E. S, 26-06-2008.
No se opone a la aplicación de una medida nacional, la imposición de los beneficios distribuidos por una filial residente de un Estado miembro a su sociedad matriz si se somete a un mismo mecanismo corrector, ya resida la sociedad matriz en el mismo Estado miembro o en otro Estado miembro, en tanto que, a diferencia de una sociedad matriz residente, una no residente no recibe un crédito fiscal del Estado miembro de residencia de su filial.

Normas relativas al redondeo de las cuotas del IVA. T.J.C.E. S, 10-7-2008.
Corresponde a los Estados miembros, ante la inexistencia de una normativa comunitaria específica, determinar las reglas y los métodos de redondeo de las cuotas del IVA que no permiten a los minoristas redondear a la baja la cuota de IVA en el precio con IVA incluido de cada artículo vendido, para determinar el importe del impuesto devengado que deben declarar en sus declaraciones periódicas.

Tribunales Económico-Administrativos

Exención total del IRPF de la indemnización por despido, incluyendo el bonus como parte integrante del salario. T.E.A.C. R, 06-11-2008.
Está exento el total de la indemnización por despido. Se incluye en el cálculo el “bonus” pues éste ha quedado concretado y fijado por la entidad como un elemento más integrante del salario y en el documento elaborado y facilitado por la compañía y aportado aparece claramente reflejado el “bonus” como una de las partidas a considerar para el cálculo de la indemnización exenta. El número de años a tener en cuenta, al tratarse de un supuesto de sucesión empresarial en que no se extingue la relación laboral sino que el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones del anterior, es el trabajado en ambas empresas. En el caso concreto, corresponde a la Oficina Gestora proceder a la devolución de las retenciones correspondientes que hayan sido ingresadas siempre y cuando el reclamante no se hubiese deducido su importe en una declaración liquidación posterior.

Superación del plazo de 12 meses por una dilación, no imputable al interesado, cuando no se sabe si hubo o no comparecencia el día prefijado. T.E.A.C. R, 20-11-2008.
La duración de las actuaciones de inspección superó el plazo máximo de 12 meses, ya que no es imputable al interesado una supuesta dilación cuando no se sabe si en el día prefijado hubo o no comparecencia, ni se extendió diligencia de que no la hubiera, ni la Inspección dijo nada en la siguiente diligencia. Como consecuencia de haberse superado el plazo se produce la prescripción de los ejercicios comprobados.